Recordatorio. Un juzgado de Madrid cuestiona ante el Tribunal de Justicia Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley adecuada a la normativa europea, por una demanda de odontólogos del SERMAS, temporales durante más de 15 años sin convocatorias. También cuestiona la figura del indefinido no fijo: "se cambia temporalidad por temporalidad" y se suma a la pregunta previa sobre si conceder fijeza ya en el Tribunal de Justicia Europeo, además de preguntar por una indemnización suficentemente importante en caso contrario

[Recordatorio de entrada publicada el 19/06/2018]

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid acaba de plantear [ver auto judicial] una nueva e importante cuestión prejudicial a Europa , es decir una consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo [TJUE], que se suma a la previa y todavía pendiente sobre si hacer fijo a un personal temporal de Sanidad con abuso de temporalidad ,  que podría tener además de consecuencias favorables para la estabilidad de los más de 100 mil estatutarios temporales de los servicios de Salud de las diferentes Comunidades Autónomas con más de 3 años de temporalidad , y por extensión el resto de centenares de miles de funcionarios temporales de todas las Administraciones públicas.

El juzgado madrileño, por el procedimiento judicial P.A. 125/2017 de 5  Facultativos Especialistas de Odontología del Servicio Madrileño de Salud,  que presentaron la demanda con el despacho Araúz de Robles  a iniciativa del sindicato médico AMYTS, traslada  al Tribunal Europeo , entre varias importantes cuestiones, su cuestionamiento de si , como ha planteado el Gobierno del Estado tras el acuerdo sindical nacional y también defiende la Comunidad de Madrid, que se convoquen a Ofertas de Empleo Público Temporal "convencionales" los puestos estatutarios de temporales de más de 2 o 3 años pueda considerarse la medida adecuada que la ley europea exige debe existir para "sancionar" a la administración y compensar al personal en situación de abuso de temporalidad , como es evidentemente la situación de estos odontólogos estatutarios temporales en el mismo puesto en su Centro de Salud entre 12 y 18 años, con nombramientos tanto interinos de vacante, de sustitución o eventuales (en un caso, ¡concatenando 227 nombramientos!) sin mediar proceso selectivo alguno hasta un concurso-oposición en 2015, donde además primaba la fase de oposición.

NOTICIA IMPORTANTE: juzgado de Madrid cuestiona ante el Tribunal de Justicia Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley adecuada a la normativa europea, por una demanda de odontólogos del SERMAS, temporales durante más de 15 años sin convocatorias. También cuestiona la figura del indefinido no fijo: "se cambia temporalidad por temporalidad" y se suma a la pregunta previa sobre si conceder fijeza ya en el Tribunal de Justicia Europeo, además de preguntar por una indemnización suficentemente importante en caso contrario

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid acaba de plantear [ver auto judicial] una nueva e importante cuestión prejudicial a Europa , es decir una consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo [TJUE], que se suma a la previa y todavía pendiente sobre si hacer fijo a un personal temporal de Sanidad con abuso de temporalidad ,  que podría tener además de consecuencias favorables para la estabilidad de los más de 100 mil estatutarios temporales de los servicios de Salud de las diferentes Comunidades Autónomas con más de 3 años de temporalidad , y por extensión el resto de centenares de miles de funcionarios temporales de todas las Administraciones públicas.

El juzgado madrileño, por el procedimiento judicial P.A. 125/2017 de 5  Facultativos Especialistas de Odontología del Servicio Madrileño de Salud,  que presentaron la demanda con el despacho Araúz de Robles  a iniciativa del sindicato médico AMYTS, traslada  al Tribunal Europeo , entre varias importantes cuestiones, su cuestionamiento de si , como ha planteado el Gobierno del Estado tras el acuerdo sindical nacional y también defiende la Comunidad de Madrid, que se convoquen a Ofertas de Empleo Público Temporal "convencionales" los puestos estatutarios de temporales de más de 2 o 3 años pueda considerarse la medida adecuada que la ley europea exige debe existir para "sancionar" a la administración y compensar al personal en situación de abuso de temporalidad , como es evidentemente la situación de estos odontólogos estatutarios temporales en el mismo puesto en su Centro de Salud entre 12 y 18 años, con nombramientos tanto interinos de vacante, de sustitución o eventuales (en un caso, ¡concatenando 227 nombramientos!) sin mediar proceso selectivo alguno hasta un concurso-oposición en 2015, donde además primaba la fase de oposición.

El letrado, Javier de Araúz de Robles , el mismo que lleva la demanda de la cuestión prejudicial previa sobre fijeza ya en el TJUE, solicitaba también en este caso a la justicia madrileña que trasladara al Tribunal Europeo que se reconociera a los demandantes una condición equiparable a la del personal estatutario fijo en cuanto a las condiciones de cese  así como el resto de condiciones de trabajo (incluyendo carrera profesional, posibilidad de participar en concurso de traslados,etc) , excluyéndolos por tanto del cese por OPEs convencionales, es decir, una demanda de fijeza, como la compensación adecuada que exige una normativa básica europea que España sigue sin trasponer al empleado público, -la famosa Directiva 1999/70/CE-, ante situaciones como ésta de evidente abuso de contratación temporal por parte de la Administración para satisfacer necesidades que son de obvio  carácter permanente mediante contratos temporales sin convocar procesos selectivos en el número y plazos establecidos por la ley española.

La directiva europea viene a establecer que la temporalidad debe tener un límite en el tiempo ["establecida" en 3 años en el caso de los empleados públicos españoles] en las normativas nacionales, normativas nacionales que además deben incluir medidas de sanción al empleador que abusa y compensatorias para el empleado en situación de abuso de temporalidad. [En España se ha traspuesto en el Estatuto General de los Trabajadores, que no es de aplicación al personal funcionario ni al estatutario de Sanidad, y tampoco lo está siendo en cuando a conceder fijeza al personal empleado público de relación "laboral"]

[Fabián Valero en zeres.es] La figura del indefinido no fijo en la AAPP [puede ser cesado por OPE convencional de su puesto, indemnización de 20 días, asentado en el ámbito laboral, primeras sentencias en el ámbito funcionarial]

Publica el conocido abogado Fabián Valero en Zeres.es este 28/03/2018 un amplio repaso a la figura compleja del empleado púbilco indefinido no fijo [a su experto entender], repaso del que realizamos algunos extractos con apuntes nuestros entre corchetes

• es una figura exclusivamente jurisprudencial: se ha creado mediante sentencias de la justicia española al máximo nivel del Tribunal Supremo- de [OJO] la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [la Sala de lo Social es la que cubre los casos de los empleados públicos con relación de empleo de contrato laboral, en especial no cubre los casos de empleados públicos con relación de empleo de caracter administrativo o "funcionarial" (esto incluye al personal estatutario de los servicios de salud) cuyas demandas laborales van por el Orden y Salas de lo Contencioso-Administrativo]
  
  
• la obtiene el empleado público [laboral en principio] en compensación a su situación de fraude de ley por abuso de temporalidad (por su duración excesiva o por la concatenación excesiva de sucesivos contratos o nombramientos) tras reclamarlo judicialmente y ganarlo en sentencia
  
  
• la jurisprudencia española ha establecido que conceder la fijeza sería contraria a la legislación española cuando establece que "el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- debe cumplir principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad" [pero un juzgado de Madrid ha trasladado al Tribunal de Justicia Europeo si hacer fijo al estatutario temporal con abuso de temporalidad por el caso de un informático del SERMAS interino más de 17 años al entender que la esa jurisprudencia se basa en una legislación española que no cubre lo exigido por la superior legislación europea]
  
  
• la egislación europea sobre el trabajo de duración determinada ["no fijo"] es la Directiva 1999/0/CE estipula en su cláusula 5ª que los Estados deben incluir en su ley nacional "medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales", como fijar la duración máxima o razones "objetivas" que justifiquen la renovación [o prolongación] de esos contratos temporales, que además deben ser "eficaces" y suficientemente "disuasorias"
  
  
• la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP]  traspone sólo algunos aspectos de la Directiva 1999/70 y además de forma "muy laxa" [ al no fijar compensaciones para el personal en situación de abuso temporal y al fijar sólo duraciones máximas a la situación de vacante cubierta de forma interina sin sacar a oferta de empleo público ("en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente") o a los nombramientos interinos para programas de carácter temporal ("tres años") o de exceso o acumulación de tareas de fecha de fin o de refuerzo  (seis meses, dentro de un periodo de doce meses".) ,  estos dos últimos casos son los "eventuales" en la terminología estatutaria de Sanidad]
  
  
• la sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido [sentencia de 14/10/2014, recurso 711/2013) en tres años el plazo límite para que una vacante quede cubierta mediante el correspondiente proceso selectivo, siendo fraude de ley cualquier prolongación
  
  
  
• el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo lleva ligada la vinculación del trabajador a una plaza vacante estructural, existente o de nueva creación
  
  
• el indefinido no fijo puede ser cesado por amortización de su plaza si se justifica suficientemente la pérdida de necesidad (algo muy remoto) o, (algo probable) por la cobertura definitiva de la plaza en un proceso de selección "que garantice, en todo caso, el derecho del indefinido a poder obtener en propiedad la plaza que viene cubriendo" [es decir sí por una convocatoria de turno libre de una OPE] y así no puede ser cesado  por un concurso de traslados o una promoción interna reservadas a personal fijo (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017  y de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 2 de enero de 2015) [y si fuera cesado por estos dos casos, tendría oportunidad de ganar la readmisión o el reconocimiento de despido improcedente -con su indemnización más fuerte- siempre sólo tras demanda judicial]
  
  
• la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 2/2/2017) ha establecido que la  Administración está obligada a acreditar que la plaza que ocupa el indefinido no fijo es una de las vacantes incluida en un proceso selectivo [así , si no se le notifica adecuada y expresamente que su plaza es una de las incluidas en una OPE , el indefinido no fijo que sea cesado por perder su plaza en una convocatoria derivada de dicha OPE, podría ganar la readmisión o  el reconocimiento de despido improcedente -con su indemnización más fuerte- siempre sólo tras demanda judicial; a este respecto nótese que el Decreto de OPE 2017 de la Comunidad de Madrid, con la 1ª fase de plazas de OPE de "estabilización" de esta CCAA incluye plazas de los indefinidos no fijos de las categorías de esta primera fase y además  establece en su artículo 9.3  la obligación de comunicar a todo empleado público temporal afectado que su plaza ha sido incorporada a los proceso de estabilización de empleo temporal correspondientes al ejercicio de 2017,  lo que podría ser una medida de protección jurídica de la Comunidad de Madrid para que los indefinidos no fijos, actuales y los presumibles futuros de entre los temporales afectados, vea disminuidas sus opciones judiciales de obtener la improcedencia del cese por no notificación adecuada; en esa línea, sería de prever que esta notificación se realice antes de la publicación de las órdenes de las convocatorias y de forma notoriamente expresa para los ya indefinidos no fijos]
  
  
  

Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León reconoce la indemnización como indefinidos no fijos, a un grupo de personal estatutarios sanitarioS cesados por oposiciones tras 6 años de temporalidad

Ha trascendido en días pasados  la importante sentencia de una sala de lo Contencionso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por la que, en el caso de un grupo de 18 médicos y enfermeros de Atención Primaria demandantes, estatutarios temporales durante más de 6 años que fueron cesados por la cobertura de su puesto, tras una OPE que incluyó su vacante, que aplicando las famosas sentencias del Tribunal europeo sobre abuso de la  temporalidad en empleo público , se debe considerar que tenían una condición de "indefinidos no fijos" cuando el cese con efectos en tener el derecho a la indemnización, que el juez fija en los 20 días por año trabajado (con límite en 1 año) fijados como jurisprudencia por el Supremo para ese tipo de casos.

Los sanitarios habían recurrido la sentencia que perdieron en la  primera instancia , cuyo juez desestimó sus pretensiones argumentando que esas sentencias no eran de aplicación al personal estatutario sino sólo al laboral y que además en este caso no había habido fraude de ley.

Según resumen la sentencia, en el recurso de apelación de los sanitarios , se recuerda que una de las sentencias europeas [la sentencia del asunto C-16/15, sobre un caso  del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo  nº 4 de Madrid) sobre una demanda de una  empleada del SERMAS, María Elena Pérez López, que llevaba concatenados varios nombramientos estatutarios ] versa evidentemente el ámbito estatutario y, en la sentencia se señala explícitamente que el Acuerdo marco europeo sobre temporalidad en el que se basan las tres sentencias, por supuesto incluye al personal empleado público cuya relación se rige por el Derecho Administrativo [el funcionario y estatutario de Sanidad]. También argumentaban que dicho Acuerdo Marco y las sentencias establecen claramente que deben establecerse medidas compensatorias para el personal temporal en situación de abuso en su temporalidad que sean sanción para la administración respectiva, si bien en las sentencias no establecen las sanciones específicas.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid niega la fijeza, readmisión e indemnización alguna así como la condición de indefinido no fijo a estatutaria temporal cesada tras 7 años y afirma que los funcionarios interinos no tienen derecho a indemnización ni indefinido no fijo por no ser laborales pese a las sentencias europeas, si bien está pediente la jurisprudencia al respecto del Supremo.

Gracias a la novedad de una entrada del blog de Ignasi Beltrán el pasado 12/12/2017 conocimos  una nueva e importante sentencia disponible públicamente en la web del Consejo General del Poder Judicial: la sentencia de la sección 7 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1186/2016 presentado por una estatutaria cesada del SUMMA112 que había encadenado 60 nombramientos estatutarios de sustitución y 54 eventuales durante casi 7 años y que reclamaba se le reconociese la condición de personal fijo o en su defecto una indemnización de 45 días por año,  o subsidiariamente la condición de indefinido no fijo ycon indemnización de 20 de días por año por analogía con el personal laboral, aduciendo que los múltiples nombramientos temporales eran fraudulentos ya que siempre había realizado las misma funciones, por tanto, estructurales y apelando a las famosas sentencias del Tribunal europeo sobre temporalidad en empleo público.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid, con fecha 7 de octubre de 2016, había dictado  en esta primera instancia judicial sentencia contraria a estas demandas, presentando recurso de apelación la eventual  del SERMAS cesada.

Ahora el juez del Tribunal Superior de Justicia de Madrid examinaba el recurso y razona que  para el personal estatutario sanitario, con "nombramientos" o contratación bajo vinculación de carácter administrativo y no laboral - y por tanto, con sus demandas vistas en el orden contencioso-administrativo de la justicia o derecho administrativo-, el marco legislativo español no contempla medidas alguna como la de fijeza,  la readmisión  o indemnizatorias para reparar el fraude producido, que sí lo reconoce por el abuso de temporalidad, desestimando el recurso, recalcando que no es aplicable para este personal lo contemplado para el personal laboral bajo el Estatuto General de los trabajadores.
sobre fijeza o readmisión e indemnizaciones. Así , a la hora de determinar si hay posibilidad de cobro de indemnización alguna para la situaciones de cese normal planteadas de un estatutario temporal, la sala de lo contencioso del  tribunal madrileño resuelve que debe compararse con el personal funcionario/estatutario fijo, por lo que ni el funcionario interino ni el estatutario temporal tienen derecho a la indemnización por despido [por situaciones de cese "normal"] porque no lo tiene el personal funcionario o estatutario fijo [¡si bien es cierto que tampoco tienen la posibilidad de ese cese normal!]