Recordatorio. Expectación ante las posibles sentencias de fijeza de la Sala de Social del Tribunal Superior de Madrid a los 3 casos de empleados públicos laborales de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 22/02/2024. [ADDENDUM: convocado Pleno de la Sala el 18 de Marzo para deliberar las sentencias]

[Recordatorio de entrada publicada el 26/02/2024  y su ADDENDUM el 08/03/2024]] Este pasado jueves 22/02/2024  tuvo lugar la importante sentencia del Tribunal de Justicia de la UE  a  los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22 o asuntos "Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid/UNED/AMAS de la Comunidad de Madrid" , todos por cuestiones "prejudiciales" de la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 

En concreto, se trataba de los asuntos:

• 1. asunto  C-59/22 o "Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid", por el segundo Auto del TSJM de 22/12/2021  , que  comentamos en esta entrada,sobre un caso de una empleada pública de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, de la Administración General y Servicios de la Comunidad de Madrid "discontinua" durante 13 años para ser declarada "indefinida discontinua no fija" en 2007 llevando así otros 13 años
  
  
• 2.  asunto C-110/22 o "UNED", por  el primer Auto del TSJM de 21/12/2021 comentado en esta entrada sobre otra de Ignasi Beltrán,, sobre un caso de un empleado público de la UNED "indefinido no fijo durante 20 años" ,
  
  
• 3. el asunto C-159/22 o  "Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid" [AMAS], por el  Auto del TSJM de 03/02/2022 , comentado en esta otra entrada,  sobre un caso de una  empleada pública laboral en contrato de interinidad de vacante de más de 3 años , también personal de la Administración General y Servicios de la Comunidad de Madrid

Recordemos que en esta sentencia el Tribunal europeo ha reafirmado la figura del indefinido no fijo como un temporal más a los efectos de la normativa europeo afirmando como novedad lo que era obvio: que mantenido durante años sufre nuevo abuso de temporalidad ,  tumbando  la figura del indefinido no fijo para el abuso de temporalidad del laboral público. 

Además, el tribunal europeo ha reiterado, esta vez de forma explícita en el fallo final, lo que ya afirmó en la previa sentencia del asunto acumulado "Sánchez Ruiz"  de 19/03/2020 (de asunto principal el de un informático nuestro): que , en general para todos los casos,  no pueden valer como sanción al abuso de temporalidad ni indemnizaciones al cese ni procesos selectivos, aunque se llamen de consolidación, mientras sean abiertos o quede incierto el futuro del personal en abuso [como no olvidemos , también lo son proceso selectivos derivados de la ley 20/2021, incluso los que son por concurso puro de méritos]. 

 

Además, el tribunal europeo ha afirmado esta vez explícitamente que dado que el tribunal remitente entiende que se puede hacer la interpretación conforme del derecho español aplicable al empleado público laboral de que la fijeza de tal laboral puede ser constitucional para estos casos, la solución para el laboral público en abuso de temporalidad debe ser la fijeza. 

De hecho, el fallo final de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE es más general y afirma , literalmente, que : 

 

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."

 

Esto ha disparado la expectación ante un posible futuro cambio de doctrina (jurisprudencia nacional) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo así como que la Comisión Europea exija, en el marco del procedimiento de infracción mantenido desde la sentencia Sánchez Ruiz,  más cambios legislativos con medidas complementarias a dicha ley 20/2021. El Gobierno, por boca de su  Ministro de Transformación Digital y Función Pública ya ha dicho que, motu proprio, no piensa hacer nada, declarando que queda a la espera de "ver cómo los tribunales españoles interpretan a su vez lo que les sugiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea" [¡sic!, para el ministro el TJUE "sugiere"].

Pero, sobre todo, puede ser inminente la sentencia a los 3 casos de la sección "díscola" , la sección 2ª, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , siendo probable que , tras este contundente fallo europeo, sentencie la fijeza como sanción en los 3 casos de indefinidos no fijos y el laboral temporal de contrato de interinidad  de los asuntos sentenciados.

De ser así, sentencia de la Sala de lo Social  TSJ de Madrid de fijeza a laborales indefinidos no fijos y a laboral con contrato de interinidad prolongado más de 3 años, estaríamos ante un "terremoto" en el panorama judicial del abuso de temporalidad en empleados públicos laborales e indefinidos no fijos.  Nótese que son miles las demandas judiciales que están suspendidas en juzgados de lo social sensibles a este tema y a la jurisprudencia europea, y en secciones de  Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, como la 2ª de Madrid, a la  espera de la sentencia del TJUE del pasado jueves. 

 

 

Hay que señalar que la sentencia del Tribunal europeo del pasado jueves lo era a una "cuestión" prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional  nacional, en este caso la sección 2ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (además "motu propio"), que , naturalmente, está obligado a acatar las respuestas de la sentencia del Tribunal Europeo a la hora de dictaminar su sentencia  a los casos. 

 

Pero además, las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE son "jurisprudencia" máxima, que deben también acatar todos y cada uno del resto de los órganos jurisdiccionales españoles a la hora de dictar resoluciones y sentencias en los casos que les lleguen. Lo que no sucede es que, directamente por una sentencia del TJUE ante cuestiones prejudiciales, queden anuladas leyes nacionales en el acto o haya una declaración automática "europpea" de, por ejemplo, fijeza, de todo el personal en las mismas situaciones que los de los casos de las cuestiones prejudiciales: para lo primero , es necesario que el ejecutivo y legislativo actúe y para lo segundo, que cada persona en esa situación plantee una reclamación/demanda judicial. Previsiblemente, en próximos días vendrán sendos aluviones de personas iniciando reclamaciones así como  sentencias de fijeza de juzgados de lo social y secciones de salas de lo social de tribunales regionales.

En todo caso, la doctrina nacional coordinada de cómo se debe aplicar una sentencia del Tribunal Europeo a cuestiones prejudiciales la debe fijar el Tribunal Supremo, en este caso su Sala de lo Social (pero siempre acatando las respuestas del tribunal europeo). Recuérdese que, precisamente esta Sala de lo Social del Supremo entendió que no debía esperarse a esta sentencia del TJUE porque no tenía duda en que su doctrina del indefinido no fijo era correcta. También podría ocurrir que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo "se adelante" a esa sección 2ª de la sala homónima del TSJ de Madrid y en próximos días, aprovechando algún recurso de casación pendiente de sentencia, emita una nueva doctrina sobre las consecuencias del abuso de temporalidad en el empleado laboral público o, al menos, del ya indefinido no fijo (las salas de lo Social no son competentes para los casos de demandas personales de abuso de personal de tipo funcionario interino o estatutario de los servicios de salud, siéndolo la Sala de lo Contencioso).

Hay que recordar que esa sección 2 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de las cuestiones prejudiciales tras esta imponente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE  es la misma de la pionera sentencia de fijeza de 17/02/2021 de Correos (donde rigen de igual forma   los artículos del EBEP para el acceso a la condición de fijo) , que concedió esa sección de 4 jueces abanderada por el juez ponente Rafael Antonio López-Parada  como la, a su juicio, debida interpretación conforme del derecho español por parte de esa sección de la sentencia del TJUE de 19/03/2020 Sánchez Ruiz, entonces reciente y que, en sus apartados del cuerpo de la sentencia ya había dictaminado claramente que la figura del indefinido no fijo, las indemnizaciones al cese y los procesos selectivos no puedan valer como sanción al abuso, abuso que existía en esas situaciones de interinidades prolongadas y que requería de forma "indispensable" una sanción reparadora, teniendo que buscar los órganos jurisdiccionales nacionales una "interpretación conforme" del derecho nacional para encontrarla.  Esta sección afirmaba ya en aquella sentencia de Febrero de 2021 que para laborales públicos no había problema constitucional alguno en conceder la fijeza por sentencia y que se puede por equivalencia trasladar la solución general del Estatuto General de los Trabajadores de conceder la fijeza, a falta de sanción existente explícita recogida en la legislación española, toda vez que la sentencia Sánchez Ruiz había descartado el indefinido no fijo, la indemnización al cese y los procesos selectivos abiertos como sanciones reparadoras válidas.

Pero al poco llegó la sentencia IMIDRA de 03/06/2021 del TJUE , reafirmando especialente lo ya dicho en la sentencia Sánchez Ruiz de que un único contrato prolongado en el tiempo también es abuso de temporalidad , y  la reacción del pleno de 28/06/2021 de la Sala de lo Social del Supremo a dichas sentencias europeas modificando su doctrina para pasar a reconocer abuso del laboral temporal más de  3 años (hasta entonces lo hacía sólo para el personal en situación temporal de duración "injustificadamente larga", admitiendo todo tipo de justificaciones de las AAPP] pero decidiendo seguir dando solo el indefinido no fijo como sanción aprovechándose de una ambigüedad al respecto en la sentencia IMIDRA.

Ante esto, esta sección 2 de la Sala de lo Social del TSJM a su vez reaccionó con esas cuestiones prejudiciales, cuidadosamente diseñadas por los propios jueces de la sección, y cuya resolucion por el TJUE de ahora vemos que suponen un desafío a la doctrina del Supremo.

Mientras tanto, la sala de lo Social del Supremo, como era de esperar, acabó tumbando , el año pasado, esa sentencia, famosa  por pionera, de fijeza de Correos, como también tumbó la fijeza que  concedió el Tribunal Superior de Galicia ,la condición de  "carácter indefinido  sin posibilidad de cese por cobertura de puesto", que  concedió el Tribunal Superior de Cataluña y la indemnización que concedió  el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por analogía a la regulada en el Real Decreto-Ley 14/2021, a una interina en abuso de temporalidad cesada antes del RDL 14/2021.

 

En cuanto al  personal funcionario interino y estatutario temporal de los servicios públicos de salud  y sus demandas personales de abuso de temporalidad y fijeza, recordemos que sus casos lo lleva el orden de lo Contencioso-Administrativo y que siguen pendientes, y en la misma Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la UE, las  cuestiones, planteadas con posterioridad, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17  de Barcelona en los asuntos:

• el asunto  "HM y VD/Generalitat de Catalunya" C-332/22,   por el primer auto del juzgado de 06/05/2022 , por un caso del abogado  Javier Araúz : "HM y VD/Generalitat de Catalunya" o Asunto C-332/22,  y en el  que el juzgado planteaba 12 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esta vez planteadas y solicitadas por el propio abogado de la demanda, publicadas en el Diario Oficial de la Unión  Europea [DOUE] del 12/12/2022
• el asunto  "Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya" o C-331/22 , el segundo elevado por el juzgado en auto de 12/05/2022, por un caso de Salellas Advocats, y en el  que el juzgado planteaba 5 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  publicadas en el DOUE  el 19/09/2022  

cuestionando en estos asuntos también si puede ser válida la correspondiente doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  (que recordemos es: hay abuso ante una prolongación de temporalidad pero la sanción es la mera espera a que se cubra el puesto del temporal por un fijo o se amortice sin recibir indemnización alguna) y, nuevamente, los mismos procesos de estabilización de la ley 20/2021. Es de esperar que la respuesta de la Sala 6ª del Tribunal de Justicia de la UE sea la misma a estos asuntos en cuanto a la pregunta sobre la validez de la doctrina actual del Supremo como sanción (para personal funcionario y estatutario de servicios de salud) y de la ley 20/2021 como sanción. 

 

Nótese que la Sala del Tribunal de Justicia de la UE que lleva estos casos es la misma, la Sexta, con lo que, con muchas probabilidad dará la misma respuesta en cuanto a la pregunta de si los procesos de estabilización abiertos y con una compensación al cese, incluso de la ley 20/2021 pueden valer para considerar que ya no queda pendiente una sanción al abuso de temporalidad.

 

Por otro lado (la "vía política") conviene recordar que,  según la propia Comisión Europea:

• la Comisión Europea  abrió un procedimiento de infracción contra España, nº INFR(2014)4334,por "considerar que la legislación española no se ajustaba a la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE" sobre el abuso de temporalidad en las Administraciones Públicas 
• y lo mantiene abierto en relación con el procedimiento de denuncia múltiple  CHAP (2013)01917   (registrado como múltiple en 2018 unificando las denuncias previas desde una de 2013), a partir de la sentencia previa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz y otros", a la que previamente había vinculado la denuncia múltiple
  
• "la Comisión Europea está evaluando  la adecuación de la legislación nacional aplicable al Derecho de la Unión Europea , incluyendo las reformas recientemente introducidas a través de la Ley 20/2021" 
• y decidirá  la acción que tomar en el marco d dicho procedimiento de infracción INF(2014)4334" tras  las sentencias  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de los"asuntos C-59/22, Consejería de Presidencia; C-110/22, UNED; C-159/22, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid; C-331/22, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya; y C-332/22, Generalitat de Catalunya" (es decir , los 3 que se senteciados este jueves 22/02 y los otros dos restantes citados)
  

 

La Comisión europea puede empezar ya a avanzar su respuesta  en este  procedimiento de infracción, solicitando a España legislación complementaria a la ley 20/2021 que aporte una sanción/reparación adicional, so pena de multa por el procedimiento, e, incluso, riesgo de reducción de los fondos europeos del plan de recuperación, con lo que al final ese Gobierno del Estado que ahora parece renuente a realizar ningún cambio legal, en la práctica, se vería avocado a ello.

[ADDENDUM 08/03/2024] Se ha convocado para el lunes 18 de marzo Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para deliberar y votar las sentencias a los  3 casos en la sección 2ª de la Sala de las cuestiones prejudiciales. Por otro lado, ayer la Sala de lo Social de Tribunal Supremo comunicó que planteará cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE "para despejar algunas dudas suscitadas tras la importante sentencia del pasado 22 de febrero".

 

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[ADDENDUM AL RECORDATORIO] OJO Publica el profesor Ignasi Beltrán las 3 sentencias redactadas el 10/04/2024 efectivamente  por el Pleno de la Sala de lo Social, : "la fijeza no es una opción constitucionalmente admisible", resume.

En concreto, la mayoría de la Sala opina: "Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, “los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida.” Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que “corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.”

Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza¸ ya que se dice simplemente que “la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida”.

Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.

La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución, por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida."

Las sentencias cuentan con varios votos particulares discrepantes, entre ellos el voto particular  de López Parada al que se suman 4 jueces, con una propuesta de sentencia, en la que concluye:

"La indemnización pudiera ser una alternativa a la fijeza pero para ser válida como tal debe estar “acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”, que en nuestro Derecho está ausente según hemos visto antes. Esta configuración tiene una lógica que debemos explicitar.

El reconocimiento de la fijeza tiene una base jurídica clara y suficiente en el Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con la imposición de medidas sancionadoras o exigencias de responsabilidades o eventuales daños punitivos."

[...]

"Así si el derecho del artículo 23.2 de la Constitución entra en conflicto con el derecho al trabajo, tal conflicto ha de resolverse aplicando una ponderación proporcionada a las circunstancias del caso sin que sea admisible que en todo caso se produzca el radical sacrificio de uno de ellos. Por alguna circunstancia que podríamos calificar de metajurídica, la tesis jurisprudencial dominante supone que en este caso los artículos 23.2 y 103.3 son totalmente prioritarios y absolutos, de manera que el conflicto con el artículo 35.1 se debe resolver siempre en contra del derecho al trabajo y a la estabilidad en el empleo. Por el contrario parece que tal ponderación (si puede llamarse así) resulta exorbitante y anómala y habrá que reconocer que debe haber algunas circunstancias en las que sea el segundo el que debe primar. La aplicación de la Directiva 1999/70/CE y el principio de interpretación conforme, adoptando una interpretación como la que propugnamos fundada en el concepto de “duración anormalmente larga” en los términos expuestos, creemos que permite alcanzar un resultado mucho más equilibrado en la ponderación de los derechos y principios constitucionales en conflicto y ello aún admitiendo como hipótesis que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución se entendiesen afectados en el caso de la contratación de personal laboral.

La conclusión es que el recurso se debería haber estimado en cuanto a la pretensión de fijeza  y desestimado en cuanto a la pretensión indemnizatoria."