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jueves, 11 de octubre de 2018

[Gabinete Araúz de Robles] 'Estado de tramitación de las cuestiones prejudiciales en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [Observaciones de la Comisión Europea a la demanda de fijeza del informático del SERMAS interino más de 17 años: la transformación a fijo es adecuada a la normativa europea]

'En relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo 8 y 14 de Madrid al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el despacho Araúz de Robles, informa de lo siguiente:




PRIMERO.- En cuanto a la cuestión prejudicial suscitada por el Juzgado número 14, se está tramitando por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) bajo el número de asunto prejudicial C-429/18, habiendo dado traslado la Secretaría del Tribunal a las partes del plazo de dos meses para formular Observaciones escritas en resolución de fecha 31 de julio,
plazo éste que venció el 10 de octubre de 2018.
 

Ya hemos formulado Observaciones escritas en nombre de las odontólogas estatutarias temporales recurrentes que acreditaban entre 8 y 17 años de servicios continuados en el SERMAS, por lo que en breve se nos dará traslado de las Observaciones escritas formuladas, tanto por la Comisión Europea, como por el Reino de España y por la Comunidad de Madrid.




SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº 8, que se está tramitando por el TJUE bajo el número de asunto prejudicial C-103/18, el Tribunal nos ha dado traslado de las Observaciones escritas presentadas en este asunto por la Comisión Europea, en las que dicha Comisión viene a manifestar, en la línea que defendemos nosotros, lo siguiente:
a) Que el incumplimiento por parte del empleador público de su deber de incluir la plaza vacante ocupada por el trabajador temporal en la oferta de empleo público del año siguiente a su nombramiento, de conformidad con el art. 10.4 EBEP, y en el plazo improrrogable de 3 años, de conformidad con el art. 70.1 EBEP, supone una violación de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, en la medida que permite la sucesión de contratos temporales o perpetúa la temporalidad, y por tanto, conlleva una utilización abusiva de la contratación temporal para cubrir necesidades estables y permanentes

jueves, 4 de octubre de 2018

[delaJusticia.com] El Tribunal Supremo rechaza la figura del indefinido no fijo y su indemnización prefijada para empleados públicos estatutarios eventuales de Servicios de Salud y funcionarios de programa en abuso de duración de temporalidad en sus dos recientes sentencias a recursos del Gobierno Vasco a sentencias favorables del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. [El Tribunal viene a entender que la conversión a interino de vacante es solución suficiente, admitiendo sólo y en casos indemnizaciones por daños y perjuicios acreditados]

Informa y publica José R. Chaves en su blog de laJusticia.com este 02/10/2018 que el Tribunal Supremo ha dictado importantes y muy esperadas sentencias el pasado 26/09/2018 ante los recursos de casación del Gobierno Vasco [rec. 785/2017 - ver sentencia del Supremo- y rec. 1305/2017 - ver sentencia del Supremo-] a, respectivamente, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco [TSJPV] de 12/12/2016 [de los recursos respectivos.625/2013 y rec.735/2013] que reconocían respectivamente y de forma favorable a los respectivos demandantes, una estatutaria eventual del Servicio Vasco de Salud  y  un funcionario interino por programa del Ayuntamiento de Vitoria- la readmisión ante el fin de sus nombramientos eventuales con la concesión de la figura de"indefinido no fijo" , ya establecida en la jurisprudencia del propio Supremo para el caso de empleados público de carácter laboral [es decir ni funcionarios ni estatutarios]  ante situaciones de fraude de ley por abuso de duración de temporalidad,

Dichas sentencias del orden administrativo del TSJPV declaraban al os empleados de forma análoga al orden laboral la figura de "indefinidos no fijo por sentencia"  extendiéndola a los empleados bajo relación "administrativa" [es decir, funcionarios y estatutarios] , contando con la misma indemnización prefijada ante el caso del "cese" por la "cobertura reglamentaria de la plaza", es decir, su amortización o cobertura por un proceso selectivo.

Según las nuevas sentencias del Supremo  a ambos recursos de casación, la solución jurídica aplicable a las situaciones como la descritas de abusos de temporalidad [ por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales o prolongación de una interinidad de programa de un funcionario] no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud o del funcionario interino de programa en personal indefinido no fijo , sino la "subsistencia y continuación de la relación de empleo" [es decir, la readmisión del eventual/interino de programa si no fue "renovado" y había sido cesado[ "hasta que la administración cumpla con la legislación vigente" citada en la sentencia [que viene a significar en la práctica la transformación en interino de vacante; destacar que el Tribunal Supremo estima que esta solución -la mera conversión a interino de vacante- es  sanción para la administración y medida eficaz suficientemente proporcionada que la normativa dela Unión Europea exige exista en cada legislación].

Así establece [como jurisprudencia de hecho, ver Fallo primero de las dossentencias] que para el caso de las concatenaciones abusivas de nombramientos eventuales estatuarios la solución es, en lugar de la conversión a indefinido no fijo,"la subsistencia y continuación de tal relación de empleo" [eventual], hasta que la Administración sanitaria cumpla de -forma obligada-con el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud [es decir estudie y realice  su conversión a una plaza estatutaria interina de vacante].


Además el Tribunal Supremo sentencia que sólo cabe la posibilidad, según cada caso a valorar por cada juez de cada caso,  de indemnizaciones por daños y perjuicios, si bien se exige que el demandante consiga demostrarlos de forma acreditada en cada caso, negando por tanto  la posibilidad de percibir indemnización equivalente a la indemnización propia del personal laboral temporal declarado indefinido no fijo ante el cese de la cobertura reglamentaria de su plaza [es decir, no fijando por tanto, en ningún caso una cuantía predeterminada para el caso del futuro cese  -en el caso de un interino de vacante, su amortización o convocatoria a proceso selectivo , a concurso de traslados, su cobertura por un reingreso, ... -, como sí tienen de 20 días por año hasta 12 meses los laborales declarados indefinidos no fijos por sentencia].


Según recalca José R. Chaves en su entrada , el Tribunal Supremo sentencia , tras realizar un análisis de la normativa de la Unión Europea utilizada en las sentencias de las instancias judiciales inferiores especialmente tras la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de septiembre de 2016 y aún reconociendo que el empleado "padece una situación de abuso en sus nombramientos " se  ampara en la diferenciación entre el ordenamiento jurídico laboral y el administrativo de la legislación española para distinguirlos de los contratados laborales.



lunes, 3 de septiembre de 2018

Nueva sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que concede "indefinido no fijo" a estatutaria temporal, ahora interina, del Servicio Vasco de Salud ante el fraude de ley por abuso de temporalid, cuestión pendiente tanto en el Tribunal de Justicia Europeo como en el Supremo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictado sentencia el 13/06/2018 al recurso de apelación 224/2018 por el que concede la condición solicitada de "indefinido no fijo"  - figura asentada en la jurisprudencia española por ahora sólo en el orden social (es decir para empleados públicos temporales de tipo laborales)- a una temporal estatutaria del Servicio Vasco de Salud que llevaba prestando servicios durante más de 17 años encadenando numerosos nombramientos eventuales (de obra y servicios o con fecha de fin), si bien con posteridad al inicio de su demanda obtuvo un nombramiento estatuario interina.

La jueza de la primera instancia había descartado  que esta concatenación de sucesivos contratos laborales pudiera ser calificada de "abusiva", estimando que entraba dentro de la "potestad autoorganizativa de la administración".

Recordemos que precisamente la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia [TSJ  del País Vasco  es la que había planteado ni más ni menos que una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  como parte de los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , que acabaría dando lugar a una de las 3 famosas sentencias del Tribunal europeo sobre temporalidad en empleo público de Septiembre de 2016, sobre cómo actuar ante un caso precisamente de concatenación excesiva de nombramientos estatutarios eventuales de un empleado del Servicio Vasco de Salud.

Luego en la sentencia del caso consultado al tribunal europeo, el mismo TSJ del País Vasco (616/2018) interpretó la sentencia europea que ante la  relación abusiva  la solución que decidía aplicar era la misma respuesta de la jurisprudencia del orden social: la condición de indefinido no fijo que conlleva el cese "sólo" ante la cobertura reglamentaria de una plaza  ahora  estructural (por ejemplo, por convocatoria a proceso selectivo) y además con derecho a indemnización, dictando en ese caso la readmisión dado que la persona demandante había sido cesada por fin del último nombramiento temporal


Recordatorio: Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo [caso Vernaza Ayovi]: no choca con la ley europea que la garantía de readmisión en personal público laboral ante un despido disciplinario declarado improcedente sea sólo para el laboral fijo y no para el laboral temporal ni el indefinido no fijo

[Recordatorio de entrada publicada el 25/07/2018] Tal y como anunciábamos ayer el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo ha dictado  sentencia hoy miércoles 25/07/2018 en el Asunto C-96/17  [Gardenia Vernaza Ayovi ] por una cuestión planteada por el  Juzgado de lo Social de Terrassa ante el caso de una empleada pública laboral "indefinida no fija", que, tras ser declarado improcedente su despido disciplinario solicitaba la readmisión como tienen garantizado para el mismo caso el personal laboral fijo.



Como ya expuso la Abogada General de la Unión Europea en sus preceptivas conclusiones, el Tribunal de Justicia Europeo considera la figura creada por la justicia española del "indefinido no fijo" como un temporal más ante el derecho de la Unión Europea (un "contrato de duración determinada" en terminología de la Directiva sobre empleo temporal ,  la 1999/70/CE) y da respuesta a la cuestión más general del caso de personal laboral temporal.



Pero en contra de la opinión previa de la Abogada General, el Tribunal Europeo ha sentenciado que no es contraria a la normativa europea la normativa española (el artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público) que concede sólo al personal laboral fijo la garantía de readmisión ante un despido disciplinario declarado luego improcedente, mientras que para el personal laboral igualmente pero de contrato "laboral temporal" o de "indefinido no fijo" la administración tiene  la opción (derivada del Estatuto General  de los Trabajadores) de no readmitirlo indemnizándolo




miércoles, 25 de julio de 2018

Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo [caso Vernaza Ayovi]: no choca con la ley europea que la garantía de readmisión en personal público laboral ante un despido disciplinario declarado improcedente sea sólo para el laboral fijo y no para el laboral temporal ni el indefinido no fijo

Tal y como anunciábamos ayer, y  el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo ha dictado  sentencia hoy miércoles 25/07/2018 en el Asunto C-96/17  [Gardenia Vernaza Ayovi ] por una cuestión planteada por el  Juzgado de lo Social de Terrassa ante el caso de una empleada pública laboral "indefinida no fija", que, tras ser declarado improcedente su despido disciplinario solicitaba la readmisión como tienen garantizado para el mismo caso el personal laboral fijo.

Como ya expuso la Abogada General de la Unión Europea en sus preceptivas conclusiones, el Tribunal de Justicia Europeo considera la figura creada por la justicia española del "indefinido no fijo" como un temporal más ante el derecho de la Unión Europea (un "contrato de duración determinada" en terminología de la Directiva sobre empleo temporal ,  la 1999/70/CE) y da respuesta a la cuestión más general del caso de personal laboral temporal.

Pero en contra de la opinión previa de la Abogada General, el Tribunal Europeo ha sentenciado que no es contraria a la normativa europea la normativa española (el artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público) que concede sólo al personal laboral fijo la garantía de readmisión ante un despido disciplinario declarado luego improcedente, mientras que para el personal laboral igualmente pero de contrato "laboral temporal" o de "indefinido no fijo" la administración tiene  la opción (derivada del Estatuto General  de los Trabajadores) de no readmitirlo indemnizándolo


lunes, 16 de julio de 2018

Recordatorio. Un juzgado de Madrid cuestiona ante el Tribunal de Justicia Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley adecuada a la normativa europea, por una demanda de odontólogos del SERMAS, temporales durante más de 15 años sin convocatorias. También cuestiona la figura del indefinido no fijo: "se cambia temporalidad por temporalidad" y se suma a la pregunta previa sobre si conceder fijeza ya en el Tribunal de Justicia Europeo, además de preguntar por una indemnización suficentemente importante en caso contrario

[Recordatorio de entrada publicada el 19/06/2018]
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid acaba de plantear [ver auto judicial] una nueva e importante cuestión prejudicial a Europa , es decir una consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo [TJUE], que se suma a la previa y todavía pendiente sobre si hacer fijo a un personal temporal de Sanidad con abuso de temporalidad ,  que podría tener además de consecuencias favorables para la estabilidad de los más de 100 mil estatutarios temporales de los servicios de Salud de las diferentes Comunidades Autónomas con más de 3 años de temporalidad , y por extensión el resto de centenares de miles de funcionarios temporales de todas las Administraciones públicas.

El juzgado madrileño, por el procedimiento judicial P.A. 125/2017 de 5  Facultativos Especialistas de Odontología del Servicio Madrileño de Salud,  que presentaron la demanda con el despacho Araúz de Robles  a iniciativa del sindicato médico AMYTS, traslada  al Tribunal Europeo , entre varias importantes cuestiones, su cuestionamiento de si , como ha planteado el Gobierno del Estado tras el acuerdo sindical nacional y también defiende la Comunidad de Madrid, que se convoquen a Ofertas de Empleo Público Temporal "convencionales" los puestos estatutarios de temporales de más de 2 o 3 años pueda considerarse la medida adecuada que la ley europea exige debe existir para "sancionar" a la administración y compensar al personal en situación de abuso de temporalidad , como es evidentemente la situación de estos odontólogos estatutarios temporales en el mismo puesto en su Centro de Salud entre 12 y 18 años, con nombramientos tanto interinos de vacante, de sustitución o eventuales (en un caso, ¡concatenando 227 nombramientos!) sin mediar proceso selectivo alguno hasta un concurso-oposición en 2015, donde además primaba la fase de oposición.


martes, 19 de junio de 2018

NOTICIA IMPORTANTE: juzgado de Madrid cuestiona ante el Tribunal de Justicia Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley adecuada a la normativa europea, por una demanda de odontólogos del SERMAS, temporales durante más de 15 años sin convocatorias. También cuestiona la figura del indefinido no fijo: "se cambia temporalidad por temporalidad" y se suma a la pregunta previa sobre si conceder fijeza ya en el Tribunal de Justicia Europeo, además de preguntar por una indemnización suficentemente importante en caso contrario

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid acaba de plantear [ver auto judicial] una nueva e importante cuestión prejudicial a Europa , es decir una consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo [TJUE], que se suma a la previa y todavía pendiente sobre si hacer fijo a un personal temporal de Sanidad con abuso de temporalidad ,  que podría tener además de consecuencias favorables para la estabilidad de los más de 100 mil estatutarios temporales de los servicios de Salud de las diferentes Comunidades Autónomas con más de 3 años de temporalidad , y por extensión el resto de centenares de miles de funcionarios temporales de todas las Administraciones públicas.

El juzgado madrileño, por el procedimiento judicial P.A. 125/2017 de 5  Facultativos Especialistas de Odontología del Servicio Madrileño de Salud,  que presentaron la demanda con el despacho Araúz de Robles  a iniciativa del sindicato médico AMYTS, traslada  al Tribunal Europeo , entre varias importantes cuestiones, su cuestionamiento de si , como ha planteado el Gobierno del Estado tras el acuerdo sindical nacional y también defiende la Comunidad de Madrid, que se convoquen a Ofertas de Empleo Público Temporal "convencionales" los puestos estatutarios de temporales de más de 2 o 3 años pueda considerarse la medida adecuada que la ley europea exige debe existir para "sancionar" a la administración y compensar al personal en situación de abuso de temporalidad , como es evidentemente la situación de estos odontólogos estatutarios temporales en el mismo puesto en su Centro de Salud entre 12 y 18 años, con nombramientos tanto interinos de vacante, de sustitución o eventuales (en un caso, ¡concatenando 227 nombramientos!) sin mediar proceso selectivo alguno hasta un concurso-oposición en 2015, donde además primaba la fase de oposición.

El letrado, Javier de Araúz de Robles , el mismo que lleva la demanda de la cuestión prejudicial previa sobre fijeza ya en el TJUE, solicitaba también en este caso a la justicia madrileña que trasladara al Tribunal Europeo que se reconociera a los demandantes una condición equiparable a la del personal estatutario fijo en cuanto a las condiciones de cese  así como el resto de condiciones de trabajo (incluyendo carrera profesional, posibilidad de participar en concurso de traslados,etc) , excluyéndolos por tanto del cese por OPEs convencionales, es decir, una demanda de fijeza, como la compensación adecuada que exige una normativa básica europea que España sigue sin trasponer al empleado público, -la famosa Directiva 1999/70/CE-, ante situaciones como ésta de evidente abuso de contratación temporal por parte de la Administración para satisfacer necesidades que son de obvio  carácter permanente mediante contratos temporales sin convocar procesos selectivos en el número y plazos establecidos por la ley española.

La directiva europea viene a establecer que la temporalidad debe tener un límite en el tiempo ["establecida" en 3 años en el caso de los empleados públicos españoles] en las normativas nacionales, normativas nacionales que además deben incluir medidas de sanción al empleador que abusa y compensatorias para el empleado en situación de abuso de temporalidad. [En España se ha traspuesto en el Estatuto General de los Trabajadores, que no es de aplicación al personal funcionario ni al estatutario de Sanidad, y tampoco lo está siendo en cuando a conceder fijeza al personal empleado público de relación "laboral"]

miércoles, 4 de abril de 2018

[Fabián Valero en zeres.es] La figura del indefinido no fijo en la AAPP [puede ser cesado por OPE convencional de su puesto, indemnización de 20 días, asentado en el ámbito laboral, primeras sentencias en el ámbito funcionarial]

Publica el conocido abogado Fabián Valero en Zeres.es este 28/03/2018 un amplio repaso a la figura compleja del empleado púbilco indefinido no fijo [a su experto entender], repaso del que realizamos algunos extractos con apuntes nuestros entre corchetes
  • es una figura exclusivamente jurisprudencial: se ha creado mediante sentencias de la justicia española al máximo nivel del Tribunal Supremo- de [OJO] la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [la Sala de lo Social es la que cubre los casos de los empleados públicos con relación de empleo de contrato laboral, en especial no cubre los casos de empleados públicos con relación de empleo de caracter administrativo o "funcionarial" (esto incluye al personal estatutario de los servicios de salud) cuyas demandas laborales van por el Orden y Salas de lo Contencioso-Administrativo]

  • la obtiene el empleado público [laboral en principio] en compensación a su situación de fraude de ley por abuso de temporalidad (por su duración excesiva o por la concatenación excesiva de sucesivos contratos o nombramientos) tras reclamarlo judicialmente y ganarlo en sentencia

  • la jurisprudencia española ha establecido que conceder la fijeza sería contraria a la legislación española cuando establece que "el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- debe cumplir principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad" [pero un juzgado de Madrid ha trasladado al Tribunal de Justicia Europeo si hacer fijo al estatutario temporal con abuso de temporalidad por el caso de un informático del SERMAS interino más de 17 años al entender que la esa jurisprudencia se basa en una legislación española que no cubre lo exigido por la superior legislación europea]

  • la egislación europea sobre el trabajo de duración determinada ["no fijo"] es la Directiva 1999/0/CE estipula en su cláusula 5ª que los Estados deben incluir en su ley nacional "medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales", como fijar la duración máxima o razones "objetivas" que justifiquen la renovación [o prolongación] de esos contratos temporales, que además deben ser "eficaces" y suficientemente "disuasorias"

  • la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP]  traspone sólo algunos aspectos de la Directiva 1999/70 y además de forma "muy laxa" [ al no fijar compensaciones para el personal en situación de abuso temporal y al fijar sólo duraciones máximas a la situación de vacante cubierta de forma interina sin sacar a oferta de empleo público ("en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente") o a los nombramientos interinos para programas de carácter temporal ("tres años") o de exceso o acumulación de tareas de fecha de fin o de refuerzo  (seis meses, dentro de un periodo de doce meses".) ,  estos dos últimos casos son los "eventuales" en la terminología estatutaria de Sanidad]

  • la sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido [sentencia de 14/10/2014, recurso 711/2013) en tres años el plazo límite para que una vacante quede cubierta mediante el correspondiente proceso selectivo, siendo fraude de ley cualquier prolongación


  • el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo lleva ligada la vinculación del trabajador a una plaza vacante estructural, existente o de nueva creación

  • el indefinido no fijo puede ser cesado por amortización de su plaza si se justifica suficientemente la pérdida de necesidad (algo muy remoto) o, (algo probable) por la cobertura definitiva de la plaza en un proceso de selección "que garantice, en todo caso, el derecho del indefinido a poder obtener en propiedad la plaza que viene cubriendo" [es decir sí por una convocatoria de turno libre de una OPE] y así no puede ser cesado  por un concurso de traslados o una promoción interna reservadas a personal fijo (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017  y de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 2 de enero de 2015) [y si fuera cesado por estos dos casos, tendría oportunidad de ganar la readmisión o el reconocimiento de despido improcedente -con su indemnización más fuerte- siempre sólo tras demanda judicial]

  • la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 2/2/2017) ha establecido que la  Administración está obligada a acreditar que la plaza que ocupa el indefinido no fijo es una de las vacantes incluida en un proceso selectivo [así , si no se le notifica adecuada y expresamente que su plaza es una de las incluidas en una OPE , el indefinido no fijo que sea cesado por perder su plaza en una convocatoria derivada de dicha OPE, podría ganar la readmisión o  el reconocimiento de despido improcedente -con su indemnización más fuerte- siempre sólo tras demanda judicial; a este respecto nótese que el Decreto de OPE 2017 de la Comunidad de Madrid, con la 1ª fase de plazas de OPE de "estabilización" de esta CCAA incluye plazas de los indefinidos no fijos de las categorías de esta primera fase y además  establece en su artículo 9.3  la obligación de comunicar a todo empleado público temporal afectado que su plaza ha sido incorporada a los proceso de estabilización de empleo temporal correspondientes al ejercicio de 2017,  lo que podría ser una medida de protección jurídica de la Comunidad de Madrid para que los indefinidos no fijos, actuales y los presumibles futuros de entre los temporales afectados, vea disminuidas sus opciones judiciales de obtener la improcedencia del cese por no notificación adecuada; en esa línea, sería de prever que esta notificación se realice antes de la publicación de las órdenes de las convocatorias y de forma notoriamente expresa para los ya indefinidos no fijos]