El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con discrepancia de 3 magistrados, sentencia este 25/11/2021 seguir concediendo el indefinido no fijo y no la fijeza ante el abuso de temporalidad en empleados públicos laborales que sólo hayan superado proceso selectivo para temporal. Dice que hacerlo iría contra la norma del Estatuto Básico del Empleado Público y que las sentencias del Tribunal europeo no le obligan a dejar de aplicar normativa nacional en abusos de temporalidad. Dos magistrados afirman que conceder la fijeza no viola esa normativa nacional y otro que tendría que haberse consultado al Tribunal Europeo si la norma que impide la fijeza no viola la normativa europea. En todo caso, no afectaría a la nueva "doctrina" del Supremo de conceder la fijeza a laborales públicos que hayan superado un proceso selectivo para fijo

El Pleno de la Sala de lo Social -la que lleva los casos de empleados públicos laborales- del Tribunal Supremo se reunió el 25/11/2021 para estudiar uno de los recurso de casación que había admitido de los planteados por una Administración pública  ante  sentencia de un tribunal superior regional de fijeza como sanción al  abuso de temporalidad en empleada pública laboral, y  ver si modificaba su doctrina de conceder como sanción al abuso solo  la controvertida figura de personal laboral "indefinido no fijo" también en e l caso de que el empleado público laboral tuviera superado sólo un proceso o procesos de selección para temporal (por ejemplo, el del acceso al propio puesto). Y como veremos, ha decidido no modificar su doctrina, en su sentencia de 25/11/2021, publicada recientemente en el CENDOJ  , por mayoría pero con una importante discrepancia pública de 3 miembros del Tribunal.

Hay que recordar que pocos días antes,, esta Sala de lo Social -no en pleno-  el 16/11/2021 dictó una sentencia por la que pasaba a conceder la condición de fijo , en lugar del "indefinido no fijo",  ante el abuso de temporalidad en empleado público laboral por el caso de un temporal en AENA en el mismo puesto 10 años que había superado un proceso selectivo para fijo sin obtener plaza. AENA aunque es una sociedad empresarial es una sociedad empresarial pública y por tanto una "entidad del sector público estatal" más que, por la Disposición Adicional 1ª del Estatuto Básico del Empleado Público, está sujeta a los mismos principios de acceso que las Administraciones Públicas fijados por el artículo 55 de dicho Estatuto Básico del Empleado Público. Y en la fundamentación de esa importante sentencia del Tribunal Supremo de 16/11/2021 sólo importaba de AENA que era un ente sujeto a dichos principios de acceso del EBEP. O dicho de otra forma, a igualdad del resto de condiciones, si hubiera sido un personal laboral de cualquier Administración Pública, el Tribunal Supremo habría concedido igual la fijeza. La cuestión es de si esta nueva doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para personal laboral era cuestión esencial que el personal hubera superado un rpcoeso selectivo para fijo, o si esta Sala del Tribunal Supremo podría llegar a conceder la fijeza , quizás en situaciones muy prolongadas, para personal que hubera accedido al puesto temporal con un proceso selectivo para ser temporal (cumpliendo con los principios de igualdad, mérito, publicidad  y capacidad de lartículo 55 de forma proporcionada). De aquí la importancia de esta sentencia de Pleno que tratamos en esta entrada.

Recordemos que el "indefinido no fijo" es una figura "jurisprudencial" creada por la justicia en el Orden de lo Social y que no se ha regulado en la legislación nacional  con la que el empleado sigue temporal en el puesto hasta la cobertura o amortización del puesto de trabajo como si fuera una interinidad de vacante, sólo que con la garantía de una pequeña indemnización al cese de 20 días por año trabajado con tope de 12 mensualidades , es decir, la misma que la del "despido objetivo" del laboral de la empres privada, al que, por otra parte, se le concede la fijeza cuando hay una situación de abuso de temporalidad. El "laboral indefinido" tras el "laboral fijo" del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] fue creado por el legislativo, tal y como recuerda el Supremo en esta sentencia,  para cubrir el caso de los profesores de religión públicos ("indefinidos" fijos).

En concreto, se trata del rec nº 2337/2020 presentado por la Xunta de Galicia, ante la demanda de una empleada laboral de la Xunta de Galicia, bajo contratos de obra durante 9 años, que había ganado la fijeza  por abuso de temporalidad por sentencia del 16/06/2020 de la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia, pionera entre las salas de lo social en tribunales superiores regionales en dictar sentencias de fijeza ante el abuso de temporalidad en empleados públicos laborales bastando que hubieran cumplido los principios del EBEP de igualdad, mérito , capacidad  y publicidad en un proceso selectivo para puesto temporal. La empleada debandaba la fijeza, o, subsidiariamente, la figura del indefinido no fijo.

 

En esta importante sentencia de 25/11/2021 a este recurso, (una mayoría) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recuerda :

• por un lado que "esta Sala se ha pronunciado en cinco ocasiones en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo", como por ejemplo en su sentencia dde 02/07/2020  (recurso nº 4195/2017) donde "declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal"
• y por otro, la sentencia citada de fecha 16 de noviembre de 2021, recurso 3245/2019, sí que reconoció la condición de trabajadora fija de Aena SA a una empleada que había superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con  reserva

El Tribunal analiza la jurisprudencia europea reciente  "compendiada" a su juicio en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 03/06/2021 del asunto IMIDRA, para deducir a partir de párrafos seleccionadas que la cláusula 5ª sobre abuso de temporalidad del Acuerdo Marco contenida en la famosa directiva 1999/70/CE,  no es de eficacia directa y lo dicho por el Tribunal europeo no obliga a dejar de aplicar una disposición nacional que impida la concesión de la fijeza.

Esta mayoría de la  Sala de lo Social del Supremo entiende que si bien el principio constitucional de igualdad a la función pública no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( por la sentencia del Tribunal Constitucional nº132/2005, de 23 mayo), sí lo son los principios del acceso al empleo público  bajo los principios de igualdad, mérito  y capacidad establecido con rango de ley en la  disposición adicional 15a.1 del Estatuto General de los Trabajadores yu los art. 55 y disposición adicional primera del EBEP, afirmando que "la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios".

Concluyendo que  "ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria"  [en probable alusión a que no se siente obligad por la doctrina del Tribunal europeo a dejar de aplicar esa normativa nacional que impide la concesión de la fijeza] esta Sala de lo Social del Supremo decide mantener su doctrina para "declarar que la relación laboral de la actora con la Junta de Galicia tiene naturaleza indefinida no fija", que por otra part, recuerda la Sala, que el Tribunal Europeo ha dicho en la misma sentencia IMIDRA que "podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva" si los órganos  jurisdiccionales estiman que es válida [pero se sobreentiende que tras haberse cerciorado de que cumple el resto de criterios generales de efectiva para reparar el abuso y disuasoria que exige el Tribunal europeo].

Llegado a este punto  conviene recordar y tener muy presente:

1. que en las mismas sentencia usadas por el Supremo, IMIDRA, hay un apartados donde literalmente el Tribunal europeo afirma que cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada" es "indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión"
   ,
   
2. el repaso a los principios bien establecidos de la sanción al abuso de la temporalidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea" que la Abogacía General de la Unión Europea expuso en el asunto : por el derecho fundamental europeo a una reparación efectiva ante un abuso -derivado del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de eficacia directa- y aunque la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 sobre medidas para evitar el abuso de temporalidad en sí no sea de efecto directo, en el caso de que no haya ninguna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz prevista para sancionar el abuso de temporalidad, "tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo"
   ,
   
3. el  Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "Gondomar" de 30/09/2020, también citado en la sentencia IMIDRA y que el Tribunal Supremo omite, donde  afirmó una vez más que son contrarias a la directiva europea normas que  prohíban la medida general de fijeza como sanción si hay una falta de medidas de sanción en la normativa nacional para el sector público.

Y como decíamos la sentencia de Pleno contiene dos "discrepancias" o vsoto particulares" en contra que los miembros respectivos han querido que se haga pública:

• dos miembros opinan que debe concederse la fijeza porque entienden que la jurisprudencia europea obliga a esta Sala a "aplicar la norma nacional de forma que el efecto útil de la Directiva comunitaria quede preservado", y a su juicio, la normativa nacional de los principios de igualdad, mérito y  capacidad ya ha sido cumplida por el proceso selectivo de acceso al puesto temporal , que deben entenderse que se habrá cumplido por tanto "salvo prueba en contrario"  y máxime en este caso que "consta acreditado que la selección de la actora para el acceso al empleo público temporal se llevó a cabo mediante un proceso selectivo en el que se respetaron los antedichos principios"
• otro miembro duda que la figura de l personal indefinido no fijo tal y como la aplica esta Sala, realmente  satisfaga lo exigido por las sentencias europeas, y entiende que el Supremo debe plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la normativa  nacional que prohíbe la conversión en fijo en empleados públicos laborales es compatible con la Directiva europea y os tratados fundacionales de la Unión

 

 

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