Una sección de la Sala de lo Contencioso del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid, tras las sentencias europeas, pasa a reconocer abuso de temporalidad en las interinidades de vacante de más de 3 años pero dice que no encuentra sanción en la legislación nacional de antes del RDL 14/2021 y rechaza la fijeza porque dice que sería anticonstitucional, concluyendo que "en verdad , le corresponde a las autoridades nacionales" adoptar las medidas de sanción

La sección 8ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,  entre otras, está dictando sentencias ante demandas de abuso de temporalidad por  interinidades de vacante prolongadas ,con juez ponente Juan Pedro Quintana Carretero, idénticas a esta  sentencia  publicada en el CENDOJ de 30/09/021, en las que tiene en cuenta ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz" y su corroboración en la sentencia europea de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA, sin esperarse a la resolución de las cuestiones de casación pendiente en la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo sobre si teniendo en cuenta ya precisamente la sentencia europea de 19/03/2020 puede considerarse que hay abuso de temporalidad según la Directiva europea 1999/70/CE y cuáles deberían ser las consecuencias laborales y/o económicas.

Recordemos que esas cuestiones casacionales las empezó a admitir el Supremo a trámite hace más de 10 de meses, en casos de personal  estatutario temporal del SERMAS y otros servicios de Salud (ya) interinos de vacante durante 8 a 20 años y que demandaban la fijeza o equiparación como sanción al abuso.

Recordemos también que hasta hace poco todas las secciones de  Sala de lo  Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid directamente denegaban la posibilidad de considerar abuso de temporalidad una prolongación de interinidad de vacante por múltiples razones (a un único nombramiento no se le aplica la cláusula 5ª sobre abuso de temporalidad de la directiva euroepa, se justifican las prolongaciones en restricciones económicas o decisiones de la Administración, el empleado no demandó su situación antes, etc)

Ahora esta sección, y en contra explícitamente del criterio del Tribunal Supremo en sus sentencias de 2020 (que podría cambiar con los recursos de casación pendiente), entiende que hay abuso de temporalidad en un interino de vacante que lleve más de 3 años en la vacante sin que se haya convocado el puesto, pero no "encuentra sanción" adecuada en la legislación nacional, considerando por un lado que la figura existente del indefinido no fijo es para personal laboral  y además en caso de que pudiera aplicarla el temporal seguiría temporal, y que la sanción  de las sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 26/09/2018 para funcionarios de programa/estatutarios eventuales -continuar en el puesto hasta la cobertura reglamentaria- no supone medida aquí alguna al encontrarse el interino de vacante en esa situación.

Tampoco estima la fijeza demandada porque , a su juicio, implicaría dejar de aplicar una disposición nacional constitucional, algo que no puede hacer, indica, al no ser la cláusula 5ª "de eficacia directa," concluyendo por último, que aún constatado el abuso y no pudiendo hacer una "interpretación conforme" de la legislación vigente cuando se realizó la demanda que sea una sanción, concluye le "corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco" denegando por tanto la fijeza solicitada como sanción. 

Nótese que la Abogacía General de la UE afirmó en sus conclusiones en el asunto en el Tribunal Europeo "GildaUNAMS", que la conversión a fijo es la medida de sanción aunque lo prohíba la normativa nacional si no hacerla supone una pérdida del derecho europeo a una reparación efectiva porque no haya otra medida de sanción eficaz en la ley nacional, amparándose en que no importa que la cláusula 5ª no sea de eficacia directa, dado que el artículo que fija el derecho a una sanción reparadora de un abuso, el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE , sí es de eficacia directa.

A continuación extraemos, por su interés -muchas veces el Tribunal Superior madrileño es la "antesala" del Supremo- amplias partes del razonamiento de esta sección de un Tribunal Superior regional tan relevante , entrecomillando las declaraciones del Tribunal y entre corchetes cualquier nota nuestra:

• "la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que ...  el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional,aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;" [...] "el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativ anacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible" 
• el  Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirma que, en supuestos en los que existe un único nombramiento plaza sea cubierta por personal titular), "no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales" 
• "No obstante, el TJUE ha analizado recientemente en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19" un supuesto semejante" y considerado que es abuso de temporalidad la prolongación de una vcante por no cubrirla en los 3 años del artículo 70 del EBEP 
• "Ante esta doctrina del TJUE, debemos considerar superado el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este particular" 
• "No se puede dudar que las recurrentes han permanecido como funcionarios interinos durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera  otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine die de aquellas en dicha situación." 
• "En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior." 
• "Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TREBEP"  [que hay abuso de temporalidad pasados los 3 años de una vacante cubierta por interino] "permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)." 
• "conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes."

 

•  "una vez verificado que las funcionarias permanecieron en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias,  es necesario desarrollar" 
• "en la interpretación que hacemos del artículo 70 TREBEP, no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada, generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco" 
• la doctrina actual del Supremo en su sentencias de 26/09/2018 [en casos de interinos de programa y estatutarios eventuales, no de interinos de vacante prolongada] es que "constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta", pero ya se encuentra en esa situación 
• "no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art-23 CE)" 
• "Las consideraciones anteriores impiden también reconocer a las demandantes el derecho a permanecer en los puestos de trabajo que actualmente desempeñan, como titular y propietaria del mismo, aplicándole "las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos", como solicita" 
•  tampoco procede la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social" ... es una figura del orden laboral "es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral" y "no tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral" 
• "en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, asunto Baldonedo Martín) 
• "en cuanto la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa" 
•  "nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración" 
• "Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial." ... "Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que la funcionaria interina han seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever,". "la STS de 26 de septiembre de 2018" concluyó que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese" "Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.
  

•  "En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).

Concluyendo este Tribunal:

"La interpretación que del TREBEP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer
una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente. Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del
Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos. El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas."

tras aclarar que "recientemente se ha aprobado el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto", pero "dicho texto legal no resulta aplicable al presente caso, pues tal como se constata en su disposición transitoria segunda afecta únicamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor, que resultó ser el día 7 de julio de 2021"

y así desestima el recurso contencioso-administrativo en su demanda de fijeza como sanción al abuso de temporalidad que sí reconoce.

 

 

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