Sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los 3 casos de empleados públicos laborales de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 22/02/2024 que elevó una de sus secciones: la mayoría simple decide que sí hay abuso pero no concede ni fijeza por inconstitucional ni indemnización que no existe en la ley nacional; 5 jueces abanderados por el ponente de las prejudiciales opinan que debe sentenciarse la fijeza aplicando la sentencia europea aunque se considerara que se opone el principios constitucional de igualdad.

Gracias al blog del conocido profesor Ignasi Beltrán este 15/04/2024 hemos conocido las esperadas sentencias  de la Sala de Social del Tribunal Superior de Madrid a los 3 casos de empleados públicos laborales de la importante sentencia de 22 /02/2024  del Tribunal de Justicia de la UE ,a  los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22 o asuntos "Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid/UNED/AMAS de la Comunidad de Madrid" , todos por cuestiones "prejudiciales" quee habían sido planteadas por una de sus secciones,  la sección 2ª de dicha Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 

Finalmente, tras y como había trascendido  la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid convocó un Pleno el 18/03/2024 de los 20 jueces de la Sala para deliberar y votar una sentencia a los 3 casos en lugar de los 3 jueces de la sección 2ª que habían elevado las cuestiones, "abanderados"  por el magistrado López Parada. Las sentencias, deliberadas en dicho pleno, han sido redactadas con fecha 10/04/2024, contando con varios "votos particulares" u opiniones discrepantes de la sentencia dictada por la mayoría de los jueces, entre ellos, está el improtante "voto particular" o propuesta de sentencia alternativa del propio López Parada, secundada por 4 jueces más, y que como se esperaba por el tono de las cuestiones que planteó al TJUE, es de fijeza, aunque se considere que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se aplican igualmente al personal laboral público.

Pero la mayoría de los jueces de la sala ha entendido que "la fijeza no es una opción constitucionalmente admisible" como resumen en su titular Ignasi Beltrán y no puede por esa razón conceder la fijeza aunque sea la posibilidad que indica como prereferente el TJUE y no exista ninguna medida de sanción  válida (toda vez que el indefinido no fijo ha sido descartado como tal por el TJUE), ni tampoco puede conceder una indemnización más allá de la del cese del indefinido no fijo, no concediendo nada a los que ya eran indefinidos no fijos -aunque llevaran 20 años así, ni al que era interino de vacante.

En concreto, se trataba de los casos:

• 1. recurso de suplicación nº 830/2021, el del asunto  C-59/22 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] o asunto "Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid", de cuestión prejudicial elevada por el segundo Auto del TSJM de 22/12/2021  , que  comentamos en esta entrada,sobre un caso de una empleada pública de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, de la Administración General y Servicios de la Comunidad de Madrid "discontinua" durante 13 años para ser declarada "indefinida discontinua no fija" en 2007 llevando así otros 13 años. [Sentencia del TSJM de Madrid de 10/04/2024] 
  
  
• 2. recurso de suplicación nº 753/2021, el del  asunto C-110/22 del TJUE o asunto "UNED", de cuestión prejudicial elevada  por  el primer Auto del TSJM de 21/12/2021 comentado en esta entrada sobre otra de Ignasi Beltrán,, sobre un caso de un empleado público de la UNED "indefinido no fijo durante 20 años"[Sentencia del TSJM de Madrid de 10/04/2024]   ,
  
  
• 3. recurso de suplicación nº 753/2021, el del  asunto C-159/22 del TJUE o asunto  "Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid" [AMAS], de cuestión prejudicial elevada  por el  Auto del TSJM de 03/02/2022 , comentado en esta otra entrada,  sobre un caso de una  empleada pública laboral en contrato de interinidad de vacante de más de 3 años, también personal de la Administración General y Servicios de la Comunidad de Madrid  [Sentencia del TSJM de Madrid de 10/04/2024: 
• opinión mayoritaria y fallo de la Sala, en págs 1 a 32, desestima fijeza y estima la declaración de indefinida no fija
  
• voto particular, discrepante, de López Parada, al que se adhieren 4 jueces más en págs 32 a 96: propone estimar la fijeza
  
• voto particular de José Manuel Yuste Moreno en págs 96 a 122, coincide, desestima fijeza y estima indefinido no fijo, por razones diferentes
  

Recordemos que en esta sentencia el Tribunal europeo había reafirmado la figura del indefinido no fijo como un temporal más a los efectos de la normativa europeo afirmando como novedad lo que era obvio: que mantenido durante años sufre nuevo abuso de temporalidad ,  tumbando  la figura del indefinido no fijo para el abuso de temporalidad del laboral público. 

Además, el tribunal europeo había reiterado, esta vez de forma explícita en el fallo final, lo que ya afirmó en la previa sentencia del asunto acumulado "Sánchez Ruiz"  de 19/03/2020 (de asunto principal el de un informático nuestro): que , en general para todos los casos,  no pueden valer como sanción al abuso de temporalidad ni indemnizaciones al cese ni procesos selectivos, aunque se llamen de consolidación, mientras sean abiertos o quede incierto el futuro del personal en abuso [como no olvidemos , también lo son proceso selectivos derivados de la ley 20/2021, incluso los que son por concurso puro de méritos]. 

 

Además, el tribunal europeo había afirmado esta vez explícitamente que dado que el tribunal remitente entiende que se puede hacer la interpretación conforme del derecho español aplicable al empleado público laboral de que la fijeza de tal laboral puede ser constitucional para estos casos, la solución para el laboral público en abuso de temporalidad debía ser la fijeza si no existe otra medida de sanción válida regulada en la noramtvia.

De hecho, el fallo final de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE era más general y afirmaba, literalmente, que : 

 

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."

 

Esto había disparado la expectación ante un posible futuro cambio de doctrina (jurisprudencia nacional) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo así como que la Comisión Europea exija, en el marco del procedimiento de infracción mantenido desde la sentencia Sánchez Ruiz,  más cambios legislativos con medidas complementarias a dicha ley 20/2021. El Gobierno, por boca de su  Ministro de Transformación Digital y Función Pública ya ha dicho que, motu proprio, no piensa hacer nada, declarando que queda a la espera de "ver cómo los tribunales españoles interpretan a su vez lo que les sugiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea" [¡sic!, para el ministro el TJUE "sugiere"]. 

 

Por otro lado, en paralelo, la sala de lo Social del Tribunal Supremo anunció públicamente que planteará cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE sobre el modo de aplicar la fijeza en el empleo público "para despejar algunas dudas suscitadas tras la importante sentencia del pasado 22 de febrero'".

En concreto, la mayoría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo razona sobre la concesión de la fijeza como sanción , tras coincidir en que no hay duda que el indefinido no fijo es una figura temporal, y que vuelve a haber abuso de temporalidad en su uso prolongado sin convocar el puesto a proceso selectivo, en los dos caso que ya eran indefinido no fijos, y establecer que hay abuso en el caso del laboral interino prolongado :

 

"Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, “los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida.” Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que “corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.”

Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza¸ ya que se dice simplemente que “la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida”.

Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.

La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución, por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida."

Las sentencias cuentan con varios votos particulares discrepantes, destacando entre ellos el voto particular  de López Parada al que se suman 4 jueces, con una propuesta de sentencia de fijeza en los 3 casos, monumental en dimensiones y minuciosa en argumentario,  en la que concluye:

"La indemnización pudiera ser una alternativa a la fijeza pero para ser válida como tal debe estar “acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”, que en nuestro Derecho está ausente según hemos visto antes. Esta configuración tiene una lógica que debemos explicitar.

El reconocimiento de la fijeza tiene una base jurídica clara y suficiente en el Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con la imposición de medidas sancionadoras o exigencias de responsabilidades o eventuales daños punitivos."

[...]

"Así si el derecho del artículo 23.2 de la Constitución entra en conflicto con el derecho al trabajo, tal conflicto ha de resolverse aplicando una ponderación proporcionada a las circunstancias del caso sin que sea admisible que en todo caso se produzca el radical sacrificio de uno de ellos. Por alguna circunstancia que podríamos calificar de metajurídica, la tesis jurisprudencial dominante supone que en este caso los artículos 23.2 y 103.3 son totalmente prioritarios y absolutos, de manera que el conflicto con el artículo 35.1 se debe resolver siempre en contra del derecho al trabajo y a la estabilidad en el empleo. Por el contrario parece que tal ponderación (si puede llamarse así) resulta exorbitante y anómala y habrá que reconocer que debe haber algunas circunstancias en las que sea el segundo el que debe primar. La aplicación de la Directiva 1999/70/CE y el principio de interpretación conforme, adoptando una interpretación como la que propugnamos fundada en el concepto de “duración anormalmente larga” en los términos expuestos, creemos que permite alcanzar un resultado mucho más equilibrado en la ponderación de los derechos y principios constitucionales en conflicto y ello aún admitiendo como hipótesis que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución se entendiesen afectados en el caso de la contratación de personal laboral.

La conclusión es que el recurso se debería haber estimado en cuanto a la pretensión de fijeza  y desestimado en cuanto a la pretensión indemnizatoria."

 

 

Recordemos que, en cuanto al  personal funcionario interino y estatutario temporal de los servicios públicos de salud  y sus demandas personales de abuso de temporalidad y fijeza, recordemos que sus casos lo lleva el orden de lo Contencioso-Administrativo y que siguen pendientes de sentencia  en la misma Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la UE, las  cuestiones, planteadas con posterioridad, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17  de Barcelona en los asuntos:

• el asunto  "HM y VD/Generalitat de Catalunya" C-332/22,   por el primer auto del juzgado de 06/05/2022 , por un caso del abogado  Javier Araúz : "HM y VD/Generalitat de Catalunya" o Asunto C-332/22,  y en el  que el juzgado planteaba 12 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esta vez planteadas y solicitadas por el propio abogado de la demanda, publicadas en el Diario Oficial de la Unión  Europea [DOUE] del 12/12/2022
• el asunto  "Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya" o C-331/22 , el segundo elevado por el juzgado en auto de 12/05/2022, por un caso de Salellas Advocats, y en el  que el juzgado planteaba 5 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  publicadas en el DOUE  el 19/09/2022  

cuestionando en estos asuntos también si puede ser válida la correspondiente doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  (que recordemos es: hay abuso ante una prolongación de temporalidad pero la sanción es la mera espera a que se cubra el puesto del temporal por un fijo o se amortice sin recibir indemnización alguna) y, nuevamente, los mismos procesos de estabilización de la ley 20/2021. Es de esperar que la respuesta de la Sala 6ª del Tribunal de Justicia de la UE sea la misma a estos asuntos en cuanto a la pregunta sobre la validez de la doctrina actual del Supremo como sanción (para personal funcionario y estatutario de servicios de salud) y de la ley 20/2021 como sanción. 

 

Nótese que la Sala del Tribunal de Justicia de la UE que lleva estos casos es la misma, la Sexta, con lo que, con muchas probabilidad dará la misma respuesta en cuanto a la pregunta de si los procesos de estabilización abiertos y con una compensación al cese, incluso de la ley 20/2021 pueden valer para considerar que ya no queda pendiente una sanción al abuso de temporalidad.

 

Por otro lado (la "vía política") conviene recordar que,  según la propia Comisión Europea:

• la Comisión Europea  abrió un procedimiento de infracción contra España, nº INFR(2014)4334,por "considerar que la legislación española no se ajustaba a la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE" sobre el abuso de temporalidad en las Administraciones Públicas 
• y lo mantiene abierto en relación con el procedimiento de denuncia múltiple  CHAP (2013)01917   (registrado como múltiple en 2018 unificando las denuncias previas desde una de 2013), a partir de la sentencia previa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz y otros", a la que previamente había vinculado la denuncia múltiple
  
• "la Comisión Europea está evaluando  la adecuación de la legislación nacional aplicable al Derecho de la Unión Europea , incluyendo las reformas recientemente introducidas a través de la Ley 20/2021" 
• y decidirá  la acción que tomar en el marco d dicho procedimiento de infracción INF(2014)4334" tras  las sentencias  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de los"asuntos C-59/22, Consejería de Presidencia; C-110/22, UNED; C-159/22, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid; C-331/22, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya; y C-332/22, Generalitat de Catalunya" (es decir , los 3 que se senteciados este jueves 22/02 y los otros dos restantes citados)
  

 

La Comisión europea puede empezar ya a avanzar su respuesta  en este  procedimiento de infracción, solicitando a España legislación complementaria a la ley 20/2021 que aporte una sanción/reparación adicional, so pena de multa por el procedimiento, e, incluso, riesgo de reducción de los fondos europeos del plan de recuperación, con lo que al final ese Gobierno del Estado que ahora parece renuente a realizar ningún cambio legal, en la práctica, se vería avocado a ello.

 

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