[Recordatorio de entrada publicada el 14/05/2021] Gracias a la incansable labor del profesor Ignasi Beltrán de recopilación en su web de jurisprudencia sobre "Discriminación y abuso en la temporalidad" hemos concocido la sentencia publicada recientemetne en el CENDOJ de la la sección 3 de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional al recurso de apelación (nº 8/2018) de la demanda judicial de fijeza por abuso de temporalidad en base a la directiva y jurisprudencia europea por parte de 10 médicos forenses.
Antes
de nada hay que aclarar que, aunque sea de un órgano "nacional"
judicial, esta sentencia es de segunda instancia (un recurso "de
apelación") - y por tanto del mismo nivel que las sentencias de segunda
instancia en recursos de apelación de las Sala de lo Contencioso de
Tribunales Superiores de Justicia o tribunales regionales competentes
para los casos de empleados públicos dependientes de AAPP autonómicas o
locales- ,. En especial, NO es una sentencia de casación para la
unificación de doctrina, sentencias que le corresponde al siguiente
"nivel" de recursos , el de la Sala de lo Contencioso del Tribunal
Supremo) .
La sentencia tiene el interés
añadido de que la Sala de la Audiencia Nacional había decidido suspender
el proceso ya en 2018 al conocer los asuntos en el Tribunal de Justicia
del Tribunal Europeo, "Sánchez Ruiz" y "Fernández Álvarez y otros" , y
esperarse a la sentencia del Tribunal Europeo, que llegaría de forma
conjunta ya como los asuntos acumulados "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y
otros" en Marzo de 2020. Por si fuera poco, esta documentada sentencia
redunda en mayor interés si cabe al hacerse eco de:
- la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2021 como decíamos
- la Sentencia del Tribunal Europeo en asunto griego "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos", en la que, recordemos, el Tribunal europeo reitera que la justicia nacional puede conceder la medida general de la fijeza como sanción al abuso de temporalidad ya constatado si no hay medida sanción suficientemente disuasoria y efectiva contemplada en la legislación nacional para el caso de empleados públicos aunque lo prohíba [o se interprete que lo prohíba] por una norma nacional existente
- está pendiente en el Tribunal Europeo el Asunto C-103/19 [ "SUSH y Sanidad de Madrid CGT" con cuestiones de 24/01/2019 del Juzgado nº 24de Madrid sobre que la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea
- está pendiente igualmente de resolver por el TJUE del Asunto C-726/19 Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario
], cuestiones planteadas por la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre si la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el empleado público laboral interino de
vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de
temporalidad por no hacer indefinido [fijo] ni indefinido no fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias ni
al cese siquiera a los laborales temporales de interinidad de vacante prolongada más de 3 años , y cuya sentencia tendrá lugar precisamente el próximo 3 de Junio
- están pendientes de resolver por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo varios recursos de casación admitidos este reciente 4 de febrero de 2021 con estas cuestiones para la unificación de doctrina:
- si se ha producido o no una utilización abusiva en los nombramientos de carácter interino de vacante de los casos,
- cuáles son las consecuencias jurídicas (tanto si se ha producido abuso y si se ha producido abuso)
- en caso de constatarse el abuso, más específicamente, si debe adoptarse la conversión en indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si existen otras medidas
- si en caso de abuso hay derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento
- si la movilidad horizontal y la vertical caen entre las discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo
- hay muchas denuncias ante la Comisión Europea de vulneración de la cláusula 5 de ese Acuerdo Marco, agrupadas como denuncia múltiple, con referencia CHAP (2013) 01917 con última información a finales de 2020 recogiendo ya la sentencia europea de 19/03/2020
El
texto de la sentencia recuerda que 90 médicos forense reclamaron ,
asistidos por los abogados Pedro Belda y Javier Arauz, ¡en 2014! en un
escrito conjunto a la administración (el Ministerio de Justicia del
Gobierno de España, en este caso) en paralelo:
- el derecho a las mismas retribuciones fijas y trienios que el personal forense fijo
- los mismos derechos en permisos, situaciones administrativas, promoción y carrera profesional, etc y cese que los fijos
- el mismo derecho que los fijos a participar en las provisiones de vacantes es decir , derecho a la movilidad
por
violación del principio de no discriminación con el fijo comparable
recogido en la cláusula 4ª del Acuerdo Marco contenido en la famosa
Directiva 1999/70/CE; y por último
- la condición de
empleado público fijo, o subsidiariamente la condición de empleado
público indefinido en régimen de igualdad en las condiciones de cese que
el empleado fijo, es decir, la fijeza
como sanción según la
jurisprudencia europea a la situación de abuso de temporalidad que se
pide se reconozca en base a la cláusula 5ª de la citada directiva y la
jurisprudencia en torno a ella
Reclamaciones,
que, naturalmente la Administración no estimó, llamando la atención su
afirmación de que la Directiva Europea no se aplica a estos empleados
por no tener un contrato laboral o relación laboral sino una relación
jurídico-administrativa (un "nombramiento")
10 de los
citados médicos decidieron plantear demanda judicial. Según el texto de
la sentencia, el Juzgado Central de lo Contencioso nº 12 acumuló todas
las demandas y sentenció :
- los forenses interinos ya tienen las mismas retribuciones y cobro de trienios que los fijos,
- el resto de derechos solo pueden ser reclamados frente a actos concretos de la Administración que nieguen el derecho solicitado
- "no
se puede considerar abuso el permanecer desempeñando
ininterrumpidamente durante años sus funciones como médicos forenses,
percibiendo las mismas retribuciones, trienios y complementos"y sólo
cabría estudiarla si hubo abuso tras un cese
La
Sala de la Audiencia nacional no está de acuerdo ni con la afirmación
de la Administración de que estos empleados no caen bajo el ámbito de la
directiva -evidentemente sí- ni con la del juzgado que los derechos solo
pueden ser reclamados frente a actos concretos, trasladando aquí la doctrina del Supremo sobre carrera profesional de su sentencia de 17/11/2020 en el recurso 4641/2018, precisamente de un informático
nuestro. Concluye la Sala en esta sentencia que "no procede equiparar a
los Médicos Forenses interinos con los de carrera en aquellos aspectos
que no se circunscriben a las condiciones de trabajo" y así , según esta
Sala, no tienen derecho a la movilidad propia de un funcionario de
carrera aunque sí podrían cobrar la carrera profesional , pero no se
pronuncia al ser, dentro del complejo reparto de competencias de los
forenses, una competencia autonómica.
Y ya sobre la cuestión central del abuso de la temporalidad y la fijeza demandada como sanción, la Sala de la Audiencia nacional razona:
- "no es necesario examinar si existe abuso, ya que lo que pretende el recurrente", en caso de que se estime que existe abuso, es "que se declare como consecuencia jurídica de la existencia de abuso la condición de empleado público fijo",, lo que "no puede ser estimado tal como se razona posteriormente" y por tanto no merece la pena entrar a considerar si existe abuso o no
- la jurisprudencia europea ha establecido estos puntos, algunos recordados por la Comisión Europea en sus informaciones del procedimiento de denuncia múltiple en curso, que
- "cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión",
- "pero deja libertad a los Estados Miembros en cuanto a la elección" de las medidas de sanción, siendo los tribunales los que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco a una medida de sanción (según ha interpretado la jurisprudencia europea)
- es cierto que en la
sentencia de 19/03/2021 el Tribunal Europeo establece unas orientaciones
sobre si ciertas posibilidades sobre las que se le pregunta(procesos
selectivos, indefinido no fijo, indemnizaciones) pueden ser medidas
válidas ante el abuso pero
- esas posibilidades sobre las que se preguntó al Tribunal Europeo en ese asunto no son todas las posibles y en particular no se le preguntó específicamente por los procesos selectivos derivados de acuerdo con los sindicatos de marzo de 2017 , posteriores a las demandas de esa sentencia
- el informático y los odontólogos de los asuntos sólo tuvieron un proceso selectivo convocado de su categoría tras más de 15 años sin proceso alguno, mientras que los forenses han tenido durante casi todos los años - si bien con pocas plazas- y ya con un número importante de plazas en los últimos de estabilización precisamente
- en todo caso, la sentencia de
19/03/021 no fija que los proceso selectivos no puedan ser una
medida adecuada, sino que establece que le corresponde a los órgano s
jursidiccionales nacionales apreciarlo es decir, corroborar (o no) la
orientación del Tribunal europeo
- una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público la conversión a fijo como sanción al abuso de temporalidad es conforme con la Directiva Europea sólo si en el ordenamiento jurídico interno del Estado no hay otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar el abuso
- que existían leyes presupuestarias que prohibieran la convocatoria de empleo público durante los años de crisis económica, no exime a la Administración de adoptar medidas "al objeto de garantizar el efecto directo y primacía del apartado 5 del Acuerdo Marco ante una situación prolongada de abuso" (según las sentencia del TJUE de de 26/11/2014, asunto "Mascolo y otros", C22/13, C61/13 a C63/13 y C418/13 , apartado 110, y auto de 21/09/2016, asunto "Rodica Popescu", C614/15 , apartado 63)"
- la
ley española para el personal de la administración de justicia fija explicitamente, por el
su artículo 489.1 de la LOPJ ,la prohibición de la declaración de fijeza a un
funcionario interino
- las sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 26/09/2018 (en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 785/2017 ha establecido que no se puede aplicar en el orden contencioso la figura del indefinido no fijo propia del orden laboral porque precisamente ya existe una medida en el orden contencionso queel Supremo considera efectiva y disuasoria
- esas sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 26/09/2018 han "establecido" , precisamente, que p,ara el Supremo , ante abuso de temporalidad en funcionario interino/estatutario temporal, ya existe en el ordenamiento español una - a su "juicio"- medida disuasoria y eficaz para sancionar el abuso en el caso de los funcionarios interinos: el mantenimiento de la relación de interinidad hasta la cobertura fija del puesto por un proceso selectivo -como pueden ser uno derivado de ese acuerdo de 2017-, un concurso de traslados, etc o la amortización del puesto
- y por tanto, al existir -a juicio del Supremo en 2018- una medida de sanción válida no cabe la fijeza como sanción (que obligaría a inaplicar una prohibición legal en este caso)
- y
como la
única medida pretendida como sanción al abuso por los demandante, la
fijeza, no la
concedería esta Sala de lo Contencioso aunque que estimara que hay
abuso, pues no entra a estudiar si declarar que hay abuso, y por tanto, a
intentar aplicar (o esquivar) sobre ese punto lo recogido en la
sentencia europea de 19/03/2021 sobre interinidades de vacante
prolongadas
En
conclusión, de
la suma de la jurisprudencia europea, la exigencia de la Comisión
Europea
y la doctrina del Tribunal Supremo concluye esta Sala que la sanción en
caso de abuso no es la fijeza , dado que existe una medida efectiva
para sancionar dicho abuso: la establecida por el Supremo de la
permanencia en el puesto hasta su cobertura o amortización.
Naturalmente,
de esta fidelidad a la doctrina del supremo de 2018 de la Sala de la Audiencia Nacional se
deduce que si los demandantes hubieran reclamado una indemnización, es fácil imaginar que por la misma argumentación, tampoco se le habría concedido
. En cambio, si hubieran demandado la declaración de
abuso con permanencia el puesto hasta su cobertura por un proceso
reglamentario o su armortización sin indemnización al cese, pues -en
caso de que les reconociera el abuso, esta sala sí le hubiera concedido
esa permanencia en el puesto hasta su cobertura por un proceso como una
OPE, concurso de traslados, reingreso, etc o su amortización - sin
indemnización al cese-pero ... ¡es la situación en la que ya están!
Naturalmente,
similares sentencias desestimatorias de demandas de fijeza (e
indemnización o el abuso para interinidades prolongadas de vacante) o
estimación del abuso sin consecuencia jurídica práctica alguna para el
"abusado" han estado llegado por ahora las Salas de lo contencioso de
otros tribunales de segunda instancia (regionales), si bien ya hay
alguna como la de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Aragón
que ha "innovado" con respecto a la doctrina del Supremo ty tras la
sentencia europea, fijando indemnizaciones de 33 días por año trabajado.
Y,
naturalmente, ante esta sentencia desestimatoria cabe recurso de
casación como con mucha probabilidad habrá decidido realizar el gabinete
de Araúz y algunos demandante, siendo del todo probable que la Sala de
Admisión estime a trámite también este recurso, al tratarse deuan
demanda idéntica y del mismo grupo original que las que ya han llegado y
han sido admitidas a trámite por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo
recordemos que tras un período de no admisión a trámite de iguales
demandas antes de la sentencia de 19/03/2020. Está por ver si el
Supremo ha admitido a trámite ahora para realizar algún cambio en su
jurisprudencia, cambio que de producirse , no tendría lugar si nadie
demandara en contra de las jurisprudencias vigentes.
A este respecto, y curiosamente,
en esta parte final de la sentencia la propìa sala vuelve a mencionar - a título
informativo, aunque no deja de ser misterioso-, no para decidir
esperarse ni nada parecido- no sólo que hay unas cuestiones
casacionales pendientes en el Tribunal Supremo sino también unas cuestiones
prejudiciales pendientes en el Tribunal europeo, entre ellas la citada del Asunto C-103/19 donde la jueza opina,
precisamente,
que quedar expuesto al
cese de una OPE no
puede ser una medida suficiente de sanción al abuso de temporalidad y
por tanto acordes a la norma y derecho europeo y así, los cuestiona en
sus preguntas explícitas que eleva al Tribunal Europeo;
cuestiones todas ellas y otras nuevas, que, en suma, podrían , al fin y
al cabo, dar un vuelco todavía a la situación que, dista por tanto , de
estar cerrada, como se está haciendo creer.
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