[Recordatorio de entrada publicada el 02/03/2021] La Sala de lo Contencioso-Administrativo (la que lleva los casos de
personal funcionario de cualquier Administración Pública y del personal
estatutario de los Servicios de Salud) del Tribunal Supremo admitió a trámite entre el pasado 27/01/2021 y el 5 de Febrero de forma seguida un buen número recursos de casación de personal estatutario temporal del Servicio Madrileño de Salud [SERMAS] (y de algún otro servicio de Salud, en concreto, del de Canarias) interinos de vacante durante entre 8 y 20 años, que demandaban lo mismo que los estatutarios interinos del SERMAS, con la asistencia jurídica del abogado Javier Araúz, de los
asuntos acumulados del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "Sanchez Ruiz /Fernández Álvarez y otros" (el asunto principal el de un informático nuestro) que dieron lugar a la famosa y esperanzadora sentencia
del Tribunal Europeo de 19/03/2020:
- el reconocimiento de situación de abuso de temporalidad y del carácter fijo o equiparado de su relación de servicio como sanción a dicho abuso en base a la cláusula 5ª de la Directiva Europea sobre empleo temporal 1999/70/CE
- el derecho a la carrera profesional y a la movilidad horizontal (participar en concursos de traslado, provisiones de vacantes) y a la movilidad vertical (promoción interna, ascensos y carrera administrativa) en base a la cláusula 4ª de no discriminación con el fijo de la citada Directiva
Por
ejemplo,, se encuentran estas admisiones de recursos de casación por
ese conjunto de demandas por el mismo gabinete (Araúz) en casos del
SERMAS y de algún otro servicio de Salud, como el canario o el aragonés:
- rec. 5151/2019 contra la sentencia de 09/05/2019 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec 663/2018), que confirmó la sentencia de primera instancia de 13/03/2017 desestimando el recurso de 3 higienistas dentales todas estatutarias temporales de entre 14 y 18 años ,y ya interinos de vacante los últimos 11 a 15 años, tras haber ostentado con anterioridad nombramientos de sustitución o eventuales con anterioridad,
- rec. 6460/2019 y rec 3989/2019 por otros higienistas dentales, 17 años temporal,los 14 últimos años en la misma vacante
- rec. 2489/2019 , rec 3565/2019 y rec. 5770/2019 por informáticos , uno de ellos 20 años ya interino de vacante cuanto interpuso el recurso
- personal de servicio de salud de otras categorías: rec. 3994/2019, rec. 4659/2019 rec. rec. 4849/20191 , rec 5766/2019, rec 770/2019...
En
todas estos autos comunes por llevar en origen la misma demanda en la práctica y ser ya interinos de vacante prolongada, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior regional de Madrid había confirmado la sentencia del juzgado de
lo Contencioso de primera instancia, que había desestimado las demandas considerando que no puede existir abuso en
situaciones de nombramiento de personal ya de interino de vacante -
y en todas ellas se había
rechazado además la solicitud inicial explícita en las demandas de
realizar cuestiones prejudiciales o ya de suspender el proceso para
esperarse a la
resolución en el Tribunal Europeo de las cuestiones prejudiciales
planteadas en los asuntos
acumulados "Sanchez Ruiz /Fernández Álvarez y otros", precisamente por
casos del mismo grupo de demandas (donde los juzgados sí habían
estimado plantearlas cuestiones prejudiciales). El Tribunal regional
madrileño había desestimado los recursos de segunda instancia ("de
apelación") con importantes costas para los demandantes- en algunos casos de 1500 euros-.
En
los escritos de preparaciones de estos recursos de casación, realizadas
antes de la Sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 pero ya allí
los asuntos del as cuestiones prejudiciales, también se solicitaba al
Tribunal Supremo la
suspensión del litigio en espera de la mencionada sentencia europea,
pero dado que
ya durante este tiempo ha tenido lugar la sentencia del Tribunal Europeo
de 19/03/2020, Tribunal Supremo declara que ya no tiene sentido
responder a esas peticiones.
Hay que notar que
varias de las pretensiones más allá de la carrera profesional no han sido estimadas por ahora por Salas de
lo Contencioso Tribunal Superior de Justicia alguno, lo que a priori,
dificultaba la admisibilidad del recurso de casación por el motivo habitual de exigir
fallos contradictorios al de la sentencia recurrida en situaciones equiparables, pero aquí la Sección de Admisión del Tribunal
Supremo estima que "los argumentos que expone la parte recurrente" en
relación al colectivo de sanitarios del Servicio Madrileño de Salud
(SERMAS) le llevan a "entender que, en efecto," oncurre otro de los
supuestos para admitir cuestiones de interés casacional": que "afecte a
un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del
caso objeto del proceso" (artículo 88.2 c de la ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa).
Y así decide
admitir en concreto estas cuestiones de interés casacional y sobre las que el Tribunal
Supremo deberá dictar sentencia para la unificación de doctrina [entre corchetes nuestra apreciaciones ajenas al Auto del Supremo] e los casos enumerados arriba más unos cuantos más:
1ª) "Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso casación núm. 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal ex artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud."
2ª)
"En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían
las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se
anudan a tal declaración."
3ª) "En caso de respuesta afirmativa -existencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración." [Esta cuestión no va en todos los recursos admitidos, pero sí en la mayoría]
4ª) "Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación."
5ª) "Si la carrera profesional horizontal
ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las
diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos
y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos
supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de
realizar dicha carrera horizontal ( STS 17 de noviembre de 2020, recurso
casación núm. 4641/2018)."
6ª) "Si la movilidad horizontal y la vertical,
esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han
de ser consideradas también "condiciones de trabajo" a efectos de
determinar si existen o no discriminaciones entre el personal
estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, recurso de
casación núm. 1781/2017)."
Lamentablemente,
no queda explícita que la "fijeza" de las demandas originales sea una
de las consecuencias laborales por las que se pregunta expresamente
como posible solución jurídica.
En los autos de admisión, el Tribunal supremo identifica como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación a la hora de contestar esas cuestiones:
- los artículos 10 y 70 de la ley 7/2007 el Estatuto Básico del Empleado Público, [actualmente Texto Refundido de 2015 idéntico en esos artículos]
- la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal
estatutario de los servicios de salud, - la Directiva Europea 1999/70/CE
- y los artículos 14 y 23 de la Constitución Española
Nótese que las cuestiones de interés casacional en relación al abuso de temporalidad son casi las mismas que las que ha comentado el abogado Raúl Bocanegra
ha elegido el Tribunal Supremo, -y que también se acaban de publicar el CENDOJ- admitir a trámite en sus
recursos de casación del abogado Raúl Bocanegra contra las sentencia desestimadas de médicos
estatutarios interinos de vacante asturianos, con la novedad aquí
de incluir una cuestión genérica antes de la pregunta de si el
indefinido no fijo , la 3º (quizás a la postre irrelevante). A este respecto, en algunos recursos también de
casos del SERMAS, la relación de cuestiones no incluye esa 3ª cuestión (como por
ejemplo la de los informáticos del SERMAS)
Además ya en todos estos importantes recursos de casación, el
Tribunal Supremo ha admitido dirimir -y esto es novedoso- también el
derecho a la movilidad horizontal y a la movilidad vertical
del personal estatutario temporal por discriminación con el fijo según
la cláusula 4ª de la Directiva europea, además de la manida cuestión de
la carrera profesional , en la que sin duda se limitará a
reiterar una vez más el derecho ya más que establecido como su doctrina.
Recordemos una vez más que para el personal funcionario interino - y su equivalente a los efectos del personal estatutario temporal
de los Servicios de Salud-, la jurisprudencia vigente de la Sala de lo
Contencioso del Tribunal Supremo es la establecida en sus citadas sentencias de 26/09/2018
: en dichas sentencias sobre
casos de concatenación durante más de 3 años de contratos de
funcionarios
interinos de programa o de obra y servicio y de sus equivalentes
"estatutarios temporales eventuales" reconocía que se estaba en
situaciones de abuso según la sentencia del Tribunal Europeo de 14 de
Septiembre de 2016 a los asuntos "Martínez Andrés y Castrejana López", pero negaba como solución la que se preguntaba en la cuestión de interés casacional-
y que había adoptado el Tribunal regional vasco en las sentencias
recurridas- entonces sólo la de si "aplicar la misma jurisprudencia consolidada
en el Orden Jurisdiccional Social respecto de la utilización abusiva de
contrataciones temporales de empleados públicos, esto es, anular la
extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por lo
tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria
de la plaza", siendo la
"solución" que finalmente aportaba el
Supremo -en la práctica, aunque no formalmente con esa denominación-
la mera interinización en una
vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin
indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios
cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la
administración - y , especialmente sin indemnización alguna al cese por
las causas de un interino de vacante- ; mientras que para el personal ya
interino en una vacante, el Alto Tribunal venía en la práctica a
indicar en el texto de esa sentencia para caso de interinos no de
vacante - o así entendíamos nosotros que daba a entender el Supremo-
que NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse el
puesto a OPE -o amortizarse- de un funcionario interino ya de vacante.
Para la Sala de lo Contencioso del Supremo, según afirma en dicha sentencia al menos para los casos considerados,
ya era una medida disuasoria de cometer abusos en el sentido de
la Directiva Europea que la administración esté obligada a mantener al
personal con funciones permanentes temporal en una vacante hasta que la
cubra por una OPE , traslados, etc o decida amortizarla (sic!).
Recordemos que
por otro lado, que en la famosa sentencia de 19/03/2020 al asunto "Sánchez Ruiz y otros" (cuyo asunto principal es por el caso de un informático nuestro), el
Tribunal de Justicia de la Unión Europeo estableció que sí puede haber
abuso de temporalidad en una situación, como la del informático, de
prolongada interinidad de vacante. Sorprendentemente - o no tan
sorprendentemente-, tanto la Sala de lo Contencioso como de lo Social del Triibunal Supremo español están considerando por ahora que la sentencia del asunto Sánchez Ruiz no es de aplicación a la situación de único nombramiento o contrato laboral por escrito de dicha interinidad de vacante
porque el informático del caso que llegó al Tribunal europeo, había
recibido realmente dos
nombramientos escritos ante una recalificación de su vacante por la
creación de una nueva categoría más precisa que la original, por mucho
que en la fundamentación de su
sentencia de 19/03/2020 el Tribunal Europeo no se apoyara en ese dato y
se desprenda de forma obvia y literal que se refiere a las situaciones
de mismo puesto
prolongando sea en un nombramiento como en varios.
Oportunamente, en días recientes,
el mismo Tribunal Europeo ha sentenciado
en el asunto griego "Agios Nikolaos" que las prolongaciones de un
único nombramiento caen bajo el ámbito de la directiva europea de abuso
de temporalidad , así como que la fijeza es solución al abuso cuando no existe
otra medida disuasoria en la normativa nacional y aunque la prohíba la
constitución nacional.
Además,
a este respecto de si en la interinidad de vacante puede haber o no
abuso en personal estatutario/funcionario, está pendiente también en el Tribunal de Justicia de la Unión
europea el Asunto C-103/19 o "SUSH y Sanidad de Madrid CGT ", con varias cuestiones de un Juzgado de Madrid sobre que la interinización
en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración
excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa
europea, sumándose el juzgado a
las cuestiones que se plantearon planteadas en el asunto "Sánchez Ruiz" sobre si
conceder fijeza es la
solución al no existir sanciones adecuada en la normativa española -no
valiendo como medida de sanción la citadas interinizaciones a juicio de este juzgado- y si tampoco son válidas
como sanción la convocatorias a OPEs de los puestos , que son el fin
de estas interinizaciones, algo que precisamente la sentencia del asunto
"Sánchez Ruiz" entendemos que ya ha establecido que no: procesos selectivos de libre
concurrencia en los que quede incierto el futuro del personal abusado NO
pueden ser medidas de sanción.
Recordemos por último la también dura para los empleada pública temporal demandante sentencia de la misma
Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 24/09/2020 en
un caso también de una
estatutaria interina de vacante 6 años del SACYL cesada, donde el alto
tribunal español revocaba la
famosa sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León que le había
concedido la indemnización al cese de 20 días por año
que demandaba la empleada por su situación de abuso de temporalidad por
analogía con la solución jurídica del Orden de lo Social y , eso sí, en
base a la sentencia del Tribunal Europeo de 2016 del asunto De Diego
Porras -la fundamentada en las demandas originales de los empleados en
su origen. Allí el Supremo ya dijo que al ser único nombramiento no se
aplica aquí
la cláusula 5ª ni su propia jurisprudencia de 2018 establecida
exclusivamente para las concatenaciones abusivas de nombramientos
eventuales , y sin abuso no cabe indemnización al cese de una interina
por aquella sentencia europea de 2016 -i.e. por el principio de no
discriminación-, como ya había establecido tras la sentencia europea del
asunto "Baldonedo Martín". Sobre la Sentencia europea de 19/03/2020 se
limitó a comentar que "no
debe analizarse la aplicación al caso".
Está
por ver si habrá algún cambio de jurisprudencia de la Sala de lo
Contencioso del Tribunal Supremo por estos importantes
recursos de
casación pendientes admitidos a trámite después de dicha sentencia
europea, tanto por los casos de Servicio Asturiano de Salud como por
las d mandas de sanitarios del SERMAS, más próximos si cabe a los
empleados del SERMAS "protagonistas" de la Sentencia Europea.
En
todo caso , a nadie se le escapará la trascendencia de las cuestiones,
máxime cuando el propio Servicio Madrileño de Salud, ha decidido ofrecer en Ofertas Públicas de Empleo de libre concurrencia, en los denominados "procesos de
estabilización" , todos los puestos temporales más de 3 años a
31/12/2016, es decir, más de 6 años en la actualidad y en muchos casos
más de 10, 15 y 20 años, situación que el Tribunal Europeo que precisamente en la esperanzadora sentencia
esperanzadora acumulado "Sánchez
Ruiz" ha establecido que no puede valer como sanción la convocatoria a
proceso selectivo libre como son estos procesos de estabilización ni la
figura del indefinido no fijo.
Además
APISCAM ha coordinado la
presentación de un recurso múltiple contra la OPE 2019 "de
estabilización" del SERMAS en cuanto a la inclusión de las plazas de más
de 3 años de temporalidad de los informáticos y la mayor parte de los
informáticos que tienen interpuestas demandas de abuso de temporalidad
-varios de ellos a la espera de admisión a trámite por el Supremo- han
presentado demandas de exclusión de su plaza de esta OPE.
Huelga
decir las cataclísmicas repercusiones que tendría sobre esas OPES
masivas, decididas por el Estado como "solución" al abuso de
temporalidad en centenares de miles de sus empleados públicos (sólo en
el SERMAS 20 mil y en la Comunidad de Madrid más de 35 mil ya
incluidos en dichas OPEs), si el Supremo cambiara en algo su
jurisprudencia y acabara concediendo bien estabililidad bien una
indemnización apreciable.
NOTA DEL EDITOR AL RECORDATORIO: el Tribunal de Justicia de la Unión europea ya resolvió el asunto Asunto C-103/19 o "SUSH y Sanidad de Madrid CG" citado en esta entrada nustar de 02/03/2021 y lo hizo con un demoledor Auto, por el que , a nuestro juicio, el Tribunal Europeo asesta un golpe a esa doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo español de que la mera interinización en vacante sea una sanción al abuso de temporalidad de la concatenación de nombramientos eventuales en el empleo público
- [04/10/2018] [delaJusticia.com] El Tribunal Supremo rechaza la figura del indefinido no fijo y su indemnización prefijada para empleados públicos estatutarios eventuales de Servicios de Salud y funcionarios de programa en abuso de duración de temporalidad en sus dos recientes sentencias a recursos del Gobierno Vasco a sentencias favorables del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. [El Tribunal viene a entender que la conversión a interino de vacante es solución suficiente, admitiendo sólo y en casos indemnizaciones por daños y perjuicios acreditados]
- [04/10/2018] [PoderJudicial] 'El Tribunal Supremo ha declarado nulo el cese de interinos [de programa y estatutario eventual] al considerar abusiva la utilización de contratos de duración determinada y reconoce su derecho a mantenerse en sus puestos de trabajo, percibiendo las retribuciones no abonadas, mientras la Administración no cumpla con la normativa vigente' [que la plaza se cubra con un funcionario fijo] [ Revoca la declaración previa de indefinidos no fijos del Tribunal Superior de Justicia Vasco]
- [04/09/2019] La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ante una demanda de una interina de vacante del SESPA de más de 10 años, sentencia que no puede considerarse existencia de abuso si ya se es interino de vacante, aplicando la actual jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 26/09/2018
- [11/11/2019] La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ante una demanda de una interino de vacante del SESPA de más de 10 años, vuelve a sentenciar que no puede considerarse existencia de abuso si ya se es interino de vacante, aplicando la actual jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 26/09/2018
- [27/01/2020] La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ante una demanda de un interino de vacante del SESPA de más de 12 años, vuelve a sentenciar que no puede considerarse existencia de abuso si ya se es interino de vacante, aplicando la actual jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 26/09/2018
- [09/03/2020] La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ante una demanda de una interina de vacante del SESPA de más de 13 años, vuelve a sentenciar que no puede considerarse existencia de abuso si ya se es interino de vacante, aplicando la actual jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 26/09/2018
- [17/03/2020] Evolución (desoladora) de la jurisprudencia nacional y (esperanzadoras) cuestiones pendientes en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre sobre estabilidad, indemnización, etc en empleados públicos temporales de duración excesiva. Novedades recientes. Lectura general no profesional de la compleja, cambiante y difícil situación
- [19/03/2020] Sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz": hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar, orientando que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo
- [05/10/2020] La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en un caso de una estatutaria interina de vacante 6 años del SACYL cesada revoca la sentencia que le concedía la indemnización al cese de 20 días por año que demandaba la empleada por su situación de abuso de temporalidad y en base a la sentencia del Tribunal Europeo de 2016 del asunto De Diego Porras: el Supremo dice que al ser único nombramiento no se aplica aquí la cláusula 5ª ni su propia jurisprudencia de 2018 establecida exclusivamente para las concatenaciones abusivas de nombramientos eventuales , y sin abuso no cabe indemnización al cese de una interina por aquella sentencia europea de 2016 -i.e. por el principio de no discriminación-, como ya había establecido tras la sentencia europea del asunto Baldonedo Martín. Sobre la Sentencia europea de 19/03/2020 "no debe analizarse la aplicación al caso".
- [24/11/2020] Primera sentencia del Tribunal Supremo que concede la carrera profesional a un estatutario temporal del SERMAS: ante la demanda de un informático, el Tribunal Supremo sigue su sentencia de 18/12/2018 y, aplicando la cláusula 4ª de la Directiva Europea de empleo temporal , reitera como doctrina que el personal temporal de la Administración Publica tiene el mismo derecho a la carrera profesional que el fijo, sin importar que la reclamación inicial no sea contra disposición alguna de la Administración
- [11/01/2021] La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo reitera su doctrina de 26/09/2018 para la situación de abuso por concatenación excesiva de nombramientos estatutarios eventuales aclarando que sólo concede como consecuencia del abuso el mero mantenimiento del puesto de trabajo hasta el estudio de la AAPP de si crear la plaza estructural que cubrir con interino de vacante o amortizar, no el reconocimiento del puesto estructural y la interinidad en sí ni el derecho a indemnización en el cese alguno. No menciona la sentencia europea de 19/03/2020 de los asuntos acumulados "Sánchez Ruiz y otros"
- [11/02/2021] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto griego "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos": golpe a la doctrina de nuestro Supremo de que la sentencia europea de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz y otros" no se aplica a situaciones de un único nombramiento prolongado en el tiempo como las interinidades de vacante. Y una vez más, reitera que la justicia nacional puede conceder la medida general de la fijeza como sanción si no hay sanción disuasoria contemplada en la legislación nacional para el caso de empleados públicos aunque
- [22/02/2021] [La Nueva España] El Tribunal Supremo admite a trámite recursos de casación de médicos estatutarios del SESPA que demandaban que su situación de interinidad de vacante prolongada se reconozca de abuso de temporalidad y se sancione con la fijeza o una garantía de indemnización al cese
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2 comentarios:
Dos preguntas:
¿Publicáis esto ahora porque sabéis que está al caer la sentencia del Supremo de lo Contencioso?
¿Podría ocurrir que se esté esperando el Supremo de Contencioso a publicar su sentencia a que el Gobierno publique el cambio de ley ya con una indemnización al abuso (aunque irrisoria) y la doctrina de la sentencia no se pueda ya aplicar a quien demande después del cambio de ley?
echando la caña a ver si pescas algo...
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