El Tribunal de Justicia de la UE sentencia, en el asunto italiano de una bailarina empleada pública de la Scala, que la doctrina del Supremo italiano para el abuso de temporalidad en este sector, fijada tras el cambio de normativa del Gobierno en reacción a la sentencia Sciotto de 2018, sería válida siempre que la indemnización contemplada sea sin tope en la práctica. Si el juzgado remitente considera que no puede serlo, está autorizado a modificar la jurisprudencia de su Supremo y alcanzar una solución conforme.

El pasado 29/01/2026 tuvo lugar la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE [TJUE]- sin  el paso previo opcional de informe de conclusiones de la Abogacía General de la UE- , del asunto C-668/24 o asunto Eliz Erkut Duygu , un nuevo asunto de petición de decisión prejudicial en relación a la  claúsula 5ª de la Directiva de la UE 1999/70/CE sobre el abuso de temporalidad en el empleo, y, una vez más, el empleo público.

En concreto, se trata esta vez del caso de una empleada pública italiana, bailarina de la empresa pública Fundación del Teatro de la Scala de Milán que demanda la fijeza y , por tanto nulidad de su cese,  tras concatenar más de 4 años de contratos temporales, en una época en la que la normativa italiana de su sector específico de personal públicos de las fundaciones líricas y sinfónicas todavía no sólo no incluía límites al número de renovaciones ni sanciones al abuso de temporalidad sino que además contenía una prohibición expresa de la conversión en indefinido sin un proceso selectivo específico  para ello : todos los contratos de la bailarina fueron anteriores al Decreto-Ley nº 59 de 2019 , la norma que el gobierno italiano aprobó precisamente en reacción a la  sentencia "Sciotto" del TJUE de 25 de octubre de 2018 (asunto C‑331/17) sobre un caso de otra empleada del mismo sector. 

 En esa famosa sentencia de 2018, el Tribunal de Justicia de la UE concluyó que 

1. tampoco los trabajadores del sector público de las fundaciones líricas y sinfónicas pueden quedar excluidos de la protección contra el abuso de temporalidad , que obliga a todos los estados miembros para todos sus trabajadores, incluidos lo públicos abusos de los contratos de trabajo de duración determinada' 
2. Si los jueces nacionales comprueban que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, pueden optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo en italia y recalificar automáticamente a los trabajadores en indefinidos

 

Con su decreto de 2019, especifico para el sector ,  el gobierno italiano introdujo el límite al número de años (2 con uno adicional en su caso) de los contratos temporales que se podían acumular en la misma Fundación y una indemnización al trabajador en caso de superarlo. Y en  consecuencia,  el Tribunal Supremo de Casación, en sus sentencias n.^os 5542/2023 y 5556/2023 , acabaría modificando en 2023 su doctrina previa que mantenía desde su sentencia  n.º 6547/2014  (a su vez tras otras sentencias del TJUE sobre empleados públicos italianos) de dictar la conversión en indefinido  como sanción trasladando una normativa del derecho laboral general en los sectores, como el  personal de fundaciones líricas y sinfónicas, cuya normativa aplicable no tuviera recogida  medidas de sanción al abuso , y aunque en la normativa del sector estuviera incluida una prohibición de la conversión en fijo incluida en su normativa. Naturalmente, tras sentencias como Mascolo de 2014, el gobierno italiano había introducido cambios en las normativas de personal docente y de otros grandes sectores, el de administración del Estado, incorporando duración máxima (en un inicio 3 años, reformas posteriores lo bajaron a 2) y una sanción, siempre en la forma de una indemnización al abuso automática, más otra por daños y una sanción al responsable de RRHH.

 

Así Tribunal Supremo de Casación italiano pasó a tener como  nueva doctrina en 2023 para el abuso de temporalidad en este personal de las fundaciones líricas y sinfónicas, que el TJUE detalle en su sentencia y que menciona los tribunales italianos también han aplican -para no dejarles sin sanción- a los empleados públicos en abuso de antes de la nueva normativa:

• una indemnización mínima de entre dos meses y medio y doce meses de salario - sin necesidad de prueba de daño- 
• sin perjuicio de indemnización adicional si se demuestra la existencia de un daño mayor
•  responsabilidad de los directivos en casos de dolo o negligencia grave, puniendo ser "privado de todo complemento por objetivos" y 

El tribunal remitente, de Milán, alberga dudas de la suficiencia de esta doctrina de su Tribunal Supremo y pregunta al TJUE por ello.

El TJUE recuerda, una vez más que, 

• "cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales temporales, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión."
• como medida de reparación no es obligatoria que sea la conversión en indefinido, o fijeza, pero sólo siempre y cuando exista en el ordenamiento jurídico (normativa legal o jurisprudencia nacional) una medida , necesariamente indemnizatoria, que sea para el al abuso (y no al despido n i cese), que no sea simbólica y , de forma esencial, que sea proporcional al abuso cometido -es decir su duración- y, por tanto, sin un tope absoluto
• siempre le corresponde al órgano judicial nacional determina si hay medidas válidas , si bien el TJUE puede "orientar"
  
• si el órgano judicial considera que no existe ninguna medida válida (ni fijeza ni indemnización suficiente), tiene que realizar una interpretación "conforme" de todo los instrumentos de su derecho disponible para que el abuso de temporalidad no quede sin esa parte de reparación en la sanción
  

Y el TJUE aporta como orientaciones en este caso concreto:

• la doctrina del Supremo para este personal, aunque contiene un tope de 12 meses de sueldo par ala parte de indemnización sin prueba de daños, "no parece fijar un límite máximo" dado que todavía parece posible conseguir una indemnización mayor a ese tope, si el trabajador aporta la prueba de un perjuicio mayor, con lo que, si es verdad que no hay límite efectivo al a indemnización, esa doctrina del Supremo "podría considerarse una medida proporcionada y, por tanto, efectiva, para sancionar" el abuso de temporalidad,
  
  
• el Gobierno italiano modificó, en 2024 (por  un procedimiento de infracción de la Comisión Europea) la indemnización sin carga de prueba que se concede a un sector amplio de empleados públicos, ampliándola a 24 meses
  
  
  
• si el  juzgado remitente considere que esas  medidas del Supremo realmente no permiten sancionar  de esa manera  (por ejemplo,  la indemnización adicional con carga de prueba es imposible en la práctica) , está autorizado y obligado  interpretar el Derecho nacional de conformidad con la cláusula 5ª  para alcanzar una solución conforme

 

Y concluye el TJUE en este caso con este fallo literal:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una normativa nacional, tal como es interpretada por un tribunal supremo nacional, en virtud de la cual las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que tienen por objeto sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada mediante la conversión automática de tales contratos en un contrato de trabajo por tiempo indefinido no son aplicables al sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, y que establece, como medidas sancionadoras de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en ese sector, por una parte, la posibilidad de conceder un importe mínimo en concepto de indemnización por el
daño sufrido, cuya prueba puede aportarse por vía de presunción, sin perjuicio de que se obtenga la reparación de un daño mayor, y, por otra parte, la posibilidad de que se genere la responsabilidad de los directivos de esas fundaciones en caso de negligencia grave o de infracción dolosa por parte de estos de la normativa nacional relativa a dichos contratos, siempre que esas medidas permitan sancionar de manera efectiva el abuso constatado, lo que compete hacer al órgano jurisdiccional remitente. En el supuesto de que dicho órgano jurisdiccional considere que tales medidas no permiten sancionar de esa manera la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, le incumbirá interpretar, en la medida de lo posible, su Derecho nacional de conformidad con dicha cláusula a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta."

 

Nótese el interés   de esta sentencia en relación a la cuestión prejudicial pendiente  de sentencia de un asunto español, el asunto "Obadal", la cuestión que planteó la Sala de lo Social del Supremo  al Tribunal de Justicia de la UE insistiendo en si puede considerarse suficiente la sanción que concede al abuso de temporalidad del personal empleado público laboral, la figura del indefinido no fijo con el derecho a una indemnización al cese automática de 20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades, y si en el caso de que el TJUE considerase que no es una medida válida, si lo sería incrementar esa indemnización -siempre al cese- a 33 días por año trabajado con tope de 24 mensualidades.

En su informe de conclusiones, el Abogado General de la UE,  razonó que ambas medidas por las que pregunta el Supremo NO pueden valer como sanción: la sanción tiene que tener una parte de reparación al trabajador que tiene que ser la fijeza y/o indemnización sin topes.

Nótese que en la vista del asunto Obadal, tanto el Abogado de la  Comunidad de Madrid, como el Abogado del Estado, como el Ministerio Fiscal, coincidieron en señalar que en el  ordenamiento jurídico español sí existen medidas válidas para reparar y sancionar el abuso (en adición a esa indemnización al cese del indefinido no fijo):  la indemnización por responsabilidad patrimonial  de las AAPP para daños acreditados y los procesos de estabilización contemplados en la ley 20/2021.

El abogado General de la UE disintió de que pudieran constituir medidas válidas al ser la indemnización por responsabilidad patrimonial de imposible obtención en la práctica y no garantizar los procesos de estabilización la fijeza automática de todo el personal en abuso s procesos

Nótese también que el asunto Obadal, a diferencia de este asunto italiano, está siendo llevado por una Gran Sala  de 15 jueces del TJUE.

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