Nueva sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que concede "indefinido no fijo" a estatutaria temporal, ahora interina, del Servicio Vasco de Salud ante el fraude de ley por abuso de temporalid, cuestión pendiente tanto en el Tribunal de Justicia Europeo como en el Supremo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictado sentencia el 13/06/2018 al recurso de apelación 224/2018 por el que concede la condición solicitada de "indefinido no fijo"  - figura asentada en la jurisprudencia española por ahora sólo en el orden social (es decir para empleados públicos temporales de tipo laborales)- a una temporal estatutaria del Servicio Vasco de Salud que llevaba prestando servicios durante más de 17 años encadenando numerosos nombramientos eventuales (de obra y servicios o con fecha de fin), si bien con posteridad al inicio de su demanda obtuvo un nombramiento estatuario interina.

La jueza de la primera instancia había descartado  que esta concatenación de sucesivos contratos laborales pudiera ser calificada de "abusiva", estimando que entraba dentro de la "potestad autoorganizativa de la administración".

Recordemos que precisamente la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia [TSJ  del País Vasco  es la que había planteado ni más ni menos que una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  como parte de los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , que acabaría dando lugar a una de las 3 famosas sentencias del Tribunal europeo sobre temporalidad en empleo público de Septiembre de 2016, sobre cómo actuar ante un caso precisamente de concatenación excesiva de nombramientos estatutarios eventuales de un empleado del Servicio Vasco de Salud.

Luego en la sentencia del caso consultado al tribunal europeo, el mismo TSJ del País Vasco (616/2018) interpretó la sentencia europea que ante la  relación abusiva  la solución que decidía aplicar era la misma respuesta de la jurisprudencia del orden social: la condición de indefinido no fijo que conlleva el cese "sólo" ante la cobertura reglamentaria de una plaza  ahora  estructural (por ejemplo, por convocatoria a proceso selectivo) y además con derecho a indemnización, dictando en ese caso la readmisión dado que la persona demandante había sido cesada por fin del último nombramiento temporal


En este nuevo caso, este TSJ autonómico repite la sentencia, remitiéndose a ella, si bien hay que destacar la diferencia que la demandante seguía activa como empleada del Servicio Vasco de Salud y además ya interina, situación que no ha llevado al Tribunal ni ha plantearse que ser interino ya era solución para el abuso de duración de la temporalidad. De hecho, la demandante había alegado, según recuerda el Tribunal en la sentencia, que interino -aunque con similares condiciones de cese- no tiene la ventaja de la indemnización y solicitaba "indefinido no fijo".


En una línea similar dictó  sentencia recientemente también el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que sentenció la conversión indefinidos no fijos a estatutarios eventuales en fraude de ley en temporalidad que ya habían sido "interinizados" por el Servicio Galleo de Salud, si bien, otros Tribunal Superiores autonómicos, -a destacar el de Madrid - son de la opinión contraria que la figura del "indefinido no fijo"  no es aplicable al personal público con vínculo administrativo , es decir el funcionario  y el estatutario de los Servicios de Salud, rechazando en sus setencias la concesión de indefinido no fijo en estos casos (y la indemnización por cualquier cese por muchos años que lleve el funcionario/estatutario).

Recordemos así mismo que la anterior sentencia favorable del TSJ del País VAsco  ya fue recurrida por el Gobierno Vasco, estando pendiente la correspondiente sentencia de casación en el procedimiento abierto en el Tribunal Supremo ( el 785/2017, de 30 de mayo de 2017)  sobre si ante la concatenación abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal eventual de los Servicios de Salud la solución jurídica es la conversión del personal en "indefinido no fijo", aunque se trate de personal con vínculos administrativos y no de contrato laboral. P

Es es de esperar que el Gobierno Vasco vuelva a recurrir en este caso. También el Gobierno de Galicia anunció que recurriría la sentencia en la misma  línea del TSJ de Galicia, con lo que en cuanto a la jurisprudencia española, la obtención "en firme" del indefinido no fijo - y de indemnizaciones por cese en situación de abuso de temporalidad- está pendiente del Tribunal Supremo.

Por último pero no menos importante,un juzgado de Madrid ha planteado una importate consulta al Tribunal de Justicia Europeo, también ante relaciones de duración abusiva en personal estatutario temporal,  sobre si conceder una figura del indefinido no fijo es realmente una solución al fraude de ley acorde al ordenamiento jurídico europeo, al entender el juzagado que realiza la consulta que con la figura de "indefinido no fijo" se  cambian "temporalidad por temporalidad". También ha cuestionado al alto tribunal Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en este abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley y se ha sumado a la pregunta previa ya elevada al Tribunal Europeo por el Juzgado de lo Contencioso Adminstrativo nº8 de Madrid sobre si hacer fijo al personal no sería la solución más adecuada, vía que es a la que insta el Parlamento Europeo en su famosa reciente resolución.



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