miércoles, 4 de abril de 2018

[Fabián Valero en zeres.es] La figura del indefinido no fijo en la AAPP [puede ser cesado por OPE convencional de su puesto, indemnización de 20 días, asentado en el ámbito laboral, primeras sentencias en el ámbito funcionarial]

Publica el conocido abogado Fabián Valero en Zeres.es este 28/03/2018 un amplio repaso a la figura compleja del empleado púbilco indefinido no fijo [a su experto entender], repaso del que realizamos algunos extractos con apuntes nuestros entre corchetes
  • es una figura exclusivamente jurisprudencial: se ha creado mediante sentencias de la justicia española al máximo nivel del Tribunal Supremo- de [OJO] la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [la Sala de lo Social es la que cubre los casos de los empleados públicos con relación de empleo de contrato laboral, en especial no cubre los casos de empleados públicos con relación de empleo de caracter administrativo o "funcionarial" (esto incluye al personal estatutario de los servicios de salud) cuyas demandas laborales van por el Orden y Salas de lo Contencioso-Administrativo]

  • la obtiene el empleado público [laboral en principio] en compensación a su situación de fraude de ley por abuso de temporalidad (por su duración excesiva o por la concatenación excesiva de sucesivos contratos o nombramientos) tras reclamarlo judicialmente y ganarlo en sentencia

  • la jurisprudencia española ha establecido que conceder la fijeza sería contraria a la legislación española cuando establece que "el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- debe cumplir principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad" [pero un juzgado de Madrid ha trasladado al Tribunal de Justicia Europeo si hacer fijo al estatutario temporal con abuso de temporalidad por el caso de un informático del SERMAS interino más de 17 años al entender que la esa jurisprudencia se basa en una legislación española que no cubre lo exigido por la superior legislación europea]

  • la egislación europea sobre el trabajo de duración determinada ["no fijo"] es la Directiva 1999/0/CE estipula en su cláusula 5ª que los Estados deben incluir en su ley nacional "medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales", como fijar la duración máxima o razones "objetivas" que justifiquen la renovación [o prolongación] de esos contratos temporales, que además deben ser "eficaces" y suficientemente "disuasorias"

  • la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP]  traspone sólo algunos aspectos de la Directiva 1999/70 y además de forma "muy laxa" [ al no fijar compensaciones para el personal en situación de abuso temporal y al fijar sólo duraciones máximas a la situación de vacante cubierta de forma interina sin sacar a oferta de empleo público ("en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente") o a los nombramientos interinos para programas de carácter temporal ("tres años") o de exceso o acumulación de tareas de fecha de fin o de refuerzo  (seis meses, dentro de un periodo de doce meses".) ,  estos dos últimos casos son los "eventuales" en la terminología estatutaria de Sanidad]

  • la sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido [sentencia de 14/10/2014, recurso 711/2013) en tres años el plazo límite para que una vacante quede cubierta mediante el correspondiente proceso selectivo, siendo fraude de ley cualquier prolongación


  • el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo lleva ligada la vinculación del trabajador a una plaza vacante estructural, existente o de nueva creación

  • el indefinido no fijo puede ser cesado por amortización de su plaza si se justifica suficientemente la pérdida de necesidad (algo muy remoto) o, (algo probable) por la cobertura definitiva de la plaza en un proceso de selección "que garantice, en todo caso, el derecho del indefinido a poder obtener en propiedad la plaza que viene cubriendo" [es decir sí por una convocatoria de turno libre de una OPE] y así no puede ser cesado  por un concurso de traslados o una promoción interna reservadas a personal fijo (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017  y de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 2 de enero de 2015) [y si fuera cesado por estos dos casos, tendría oportunidad de ganar la readmisión o el reconocimiento de despido improcedente -con su indemnización más fuerte- siempre sólo tras demanda judicial]

  • la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 2/2/2017) ha establecido que la  Administración está obligada a acreditar que la plaza que ocupa el indefinido no fijo es una de las vacantes incluida en un proceso selectivo [así , si no se le notifica adecuada y expresamente que su plaza es una de las incluidas en una OPE , el indefinido no fijo que sea cesado por perder su plaza en una convocatoria derivada de dicha OPE, podría ganar la readmisión o  el reconocimiento de despido improcedente -con su indemnización más fuerte- siempre sólo tras demanda judicial; a este respecto nótese que el Decreto de OPE 2017 de la Comunidad de Madrid, con la 1ª fase de plazas de OPE de "estabilización" de esta CCAA incluye plazas de los indefinidos no fijos de las categorías de esta primera fase y además  establece en su artículo 9.3  la obligación de comunicar a todo empleado público temporal afectado que su plaza ha sido incorporada a los proceso de estabilización de empleo temporal correspondientes al ejercicio de 2017,  lo que podría ser una medida de protección jurídica de la Comunidad de Madrid para que los indefinidos no fijos, actuales y los presumibles futuros de entre los temporales afectados, vea disminuidas sus opciones judiciales de obtener la improcedencia del cese por no notificación adecuada; en esa línea, sería de prever que esta notificación se realice antes de la publicación de las órdenes de las convocatorias y de forma notoriamente expresa para los ya indefinidos no fijos]


  • Valero también afirma que el laboral indefinido no fijo no "puede" ser cesado por que se le adscriba a una plaza de funcionario que se convoca y si lo fuera obtendría [siempre tras demanda judicial] la nulidad o improcedencia del cese , pero en cambio, afirma  que no hay "respaldo legal ni jurisprudencial" a la tesis [sostenida por el también conocido abogado Manuel Martos] de que no se puede cesar al indefinido no fijo mientras haya otra vacante en cualquier parte de la misma Administración Pública

  • la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido en 20 días por año trabajado hasta un tope de 12 mensualidades (sentencia de 28/03/2017) la cantidad a la que el personal [laboral] indefinido no fijo tiene derecho [que hace efectivo en los juzgados] a ser indemnizado en el caso de cese legal (es decir,  por amortización o cobertura de su vacante en proceso selectivo) y que el indefinido no fijo ni eses un laboral fijo del EBEP ni tampoco un laboral temporal del EBEP, sino una figura intermedia
  • el 14/09/2016, de Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó las importantes sentencias  en los asuntos C-16/15 (demandante Pérez López), C-184/15 (demandante Martínez Andrés) y C-197/15 (demandante Castrejana López), en las que se reconoce "ausencia de medidas efectivas en el ordenamiento jurídico español para evitar los abusos en los nombramientos temporales del personal funcionario y estatutario" y sugieren que, entre otras posibles medidas, conceder la condición de personal indefinido no fijo también al personal funcionario  y estatutario podría ser una medida útil , como ya había algún precedente en la justicia Español (sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de abril de 2016)
  • algunos juzgados y tribunales de lo contencioso están reconociendo de indefinido no fijo e idénticas indemnizaciones para personal funcionario y estatutario (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 10 de marzo de 2017, del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016 o del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 22 de diciembre de 2017, entre otros) [pero Valero omite que las respectivas CCAA lo han recurrido y están pendiente la firmeza de las sentencias en el Tribunal Supremo, por lo que parece que por el momento NO HAY JURISPRUDENCIA ASENTADA que permita "dar por sentado" el reconocimiento final de indefinido no fijo para el  personal funcionario-estatutario]

  • la demanda de indefinido no fijo se debe realizar personal, mientras se está trabajando [antes del cese]  y ante la jurisdicción Social si  se es personal laboral y ante la jurisdicción contencioso-administrativa si se es personal estatutario o funcionario.
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