Este Jueves 11, Conferencia Sectorial de Administración Pública -reunión conjunta de la Ministra de Función Pública con los responsable de Función Pública de las CCAA- para tratar entre otros asuntos, los procesos de estabilización de los puestos de los empleados públicos temporales de larga duración y posibles medidas tras la sentencia europea del asunto Sanchez Ruiz sobre el abuso de temporalidad en el sector público español. Pocas expectativas para los centenares de miles de personal interino de larga duración, con sus puestos ya en gran parte en "procesos de estabilización", procesos de un tipo declarado no válido como sanción al abuso por la sentencia europea y que la Ministra animó a las CCAA a "impulsar" en su comparecencia reciente. Paralelismo con el caso italiano

El pasado jueves  comparecía la Ministra de Función Pública en Comisión del Senado para informar , entre otras cosas,  sobre el plan de su Ministerio en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 sobre la situación de los empleados públicos interinos",  a petición del miembro del Grupo Mixto del Senado por el PAR, Clemente Sánchez-Garnica. 

En dicha  reciente y esperanzadora sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros", el más alto tribunal europeo determinó que -en contra en la práctica de la jurisprudencia superior contencioso-administrativa española- hay abuso de temporalidad también en la interinidad de vacante prolongada de personal empleado público bajo relación administrativa, que como exige la normativa europea el abuso constatado  requiere  de una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar pero orientando en todo caso que no puede valer como sanción la convocatoria del puesto a proceso selectivo de libre concurrencia -como precisamente el el caso de esos procesos de estabilización- ni la figura del indefinido no fijo ni una indemnización salvo que sea específica contra el abuso y suficientemente disuasoria.

Por contra, en su comparecencia, la ministra Carolina Darias zanjó que la sentencia deja en manos de los jueces fijar la sanción disuasoria, sanción que a su juicio  no puede ser la fijeza y que su departamento  impulsará los procesos de estabilización acordados con los sindicatos ampliando un año más su posibilidad,- y que consisten en Ofertas de Empleo Público convencionales con los puestos de lso temporales de larga duración, "animando" la Ministra a las CCAA "a impulsarlos" y modificará el Estatuto del empleado público para limitar la duración de la temporalidad para que no se repita esta situación de enorme temporalidad pero reiteró  que "no va a transponer la Directiva", si bien  en el turno de réplica comentó que está abierta a buscar "soluciones de largo alcance" mediante más modificaciones del EBEP siempre y cuando fueran consensuadas con las CCAA , pero sin aclarar en qué sentido o de qué tipo pudieran ser.

La ministra ha estado  reuniéndose estas dos últimas semanas de uno en uno con los responsables de Función Pública de cada CCAA, comentando en su comparecencia que en estas reuniones bilaterales ha preguntado sobre las posibles medidas y que plantearía o abriría un debate al respegco ya en conjunto en la una Conferencia sectorial interterritorial que tendrá lugar este jueves 11 de Junio desde las 10 de la mañana.

De las reuniones bilaterales con cada CCAA, aparte de anodinas y clónicas notas de prensa del Ministerio (ver aquí el "clon" para la reunión con el Consejero responsable en la Comunidad de Madrid, Javier Fernández- Lasquetty), sólo ha trascendido al respecto , aparte de la coincidencia general en la solicitu de laas CCAA en que el MInisterio acabe con los límites de tasa de reposición para las OPEs,  que la C. Valenciana habría expresado o se habría interesado por una nueva vía de acceso excepcional  para esas situaciones de abuso prolongado ya existente y que la C. de Castilla y León habría preguntado a la Ministra si piensa plantear algo desde el ministerio más allá de los procesos de estabilización actuales, y a lo que se acogerían.

A priori y salvo sorpresa mayúscula, de lo visto y oído en la comparecencia de la Ministra así como por las actuaciones previas de este gobierno impulsando las OPEs de estabilización en su propia Administración General del Estado, -ante la probable falta de petición generalizada de las CCAAs y la segura falta de petición en ese sentido de los sindicatos de la Mesa de la Función Pública estatal- no se espera ninguna propuesta de medida excepcional  real de consolidación real directa del enorme acúmulo -centenares de miles- de personal público en situación más que candidata de abuso de temporalidad; y sí en cambio un "impulso" o aceleración en tiempo y ampliación en ámbito de afectadxs de dichos procesos de estabilización, mientras se hacen cantos de sirena de un debate para un cambio en la normativa básica del empleado público - "mejorar la regulación del personal
interino, para evitar situaciones que han llevado a un alto nivel de conflictividad y pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la UE" en palabras de la propia nota del Ministerio- que podría no afectar -o dejaría atrás en terminología usual hoy en día- a toda esa bolsa de personal temporal en "fraude de ley", principalmente localizado en las CCAAs y entidades locales.

Aunque  con notables diferencias por las legislaciones nacionales diferentes, y con enormes lagunas de los detalles en especial de la implementacion práctica, puede resultar interesante establecer un paralelismo del momento actual con el italiano meses después tras la  sentencia Mascolo de 2014 del  mismo Tribunal de justicia de la Unión Europea [TJUE], al menos con lo que se ha conocido desde aquí por lo resumido en las cuestiones prejudiciales al TJUE por sus tribunales .

En el caso de Italia, se da una situación similar a la española de exigencia de un proceso selectivo  para acceder a un puesto fijo en la Administración Pública, en el caso italiano, exigencia regulada con el máximo rango por el artículo 97 de su constitución  (en España, la constitución rebaja el nivel de exigencia a los principios genéricos de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que en la jurisprudencia se han interpretado como exigentes de un proceso selectivo de libre concurrencia, sólo en casos muy excepcionales puede ser restringido).

En todo caso, el Estatuto Básico del Empleado Público español desde 2007- ley que evidentemente se puede modificar o complementar con articulados especiales-, limita en su articulado actual el acceso a puesto fijo a la vía de procesos selectivos que en su famoso artículo 61 establece además que deben ser de libre concurrencia y bajo los formato de oposición pura , concurso de méritos-oposición o excepcionalmente sólo concurso de méritos- este  último caso para el empleado público de tipo funcionarial sólo en virtud de una ley habilitante expresa. Por supuesto, como decimos  otra  ley baśica  o quiźas incluso un Real Decreto-ley de los que ahora abundan, modificar  complementar el EBEP fijando  para ciertos casos muy justificados -como sucedió en el paso- algún proceso excepcional puntual  que fuera restringido en su participación y sin necesidad de cambiar la Constitución española.

Volviendo a Italia, este país aprobó el 06/09/2001 el Decreto Legislativo nº 368 de transposición de la   Directiva Europea 1999/70/CE del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada -es decir sobre el empleo temporal--, pero dejando sin protección adecuada suficiente para las exigencias de dicha Directiva al empleado de su sector público, tal y como determinó la famosa sentencia del Tribunal europeo en el Asunto Mascolo de 2014,  precisamente en un caso muy similar a la de los funcionarios docentes interinos por curso que son cesados cada verano para ser reincorporado una y otra vez en diferentes plazas cada año, tratándose todas de puestos realmente permanentes y por tanto  esta práctica de un enorme fraude de la directiva europea (de la que, lamentablemente, no son conscientes buena parte de los docentes "abusados" españoles).

Previamente en 2006, en el asunto Marrosu y Sardino, el Tribunal Europeo ya había respondido que la prohibición de convertir en fijos como sanción al abuso que operaba en el ordenamiento italiano no se oponía a la Directiva Europea siempre y cuando hubiera en dicho ordenamiento hubiera "otra media para evitar y , en su caso, sancionar "el uso abusivo de la temporalidad en un empleado del sector público", ante  lo que algunos jueces reaccionaron incrementando las pequeñas indemnizaciones a tanto alzado contempladas hasta entonces con unas pequeñas indemnizaciones compensatorias, algo que tras la sentencia Mascolo el propio Tribunal Supremo italiano en su sentencia de 15/03/2016 mostró que seguía siendo insuficiente.

Así, el propio Gobierno italiano promulgó pocos meses después de la sentencia Mascolo un cambio legislativo ( el Decreto Legislativo 81/2015 de transposición a su sector público de la   Directiva Europea 1999/70/CE sobre empleo temporal ) por el que modificaba, quizás para evitar sentencias futuras  de conversión a fijo, aquel previo  nº 368 de 06/09/2001, y junto con la interpretación de su aplicación de su Tribunal Supremo , quedó  establecido un sistema triple de medidas disuasorias y sanción de tipo indemnización al abusado y sanción al empleador en caso de (futuro) abuso en el sector público:

1. las "bajas" indemnizaciones ante el cese a tanto alzado recogidas en una ley general previa (en principio , la de 2010 parece ser de hasta 6 mensualidades si la antigüedad no supera los 10 años, pudiéndose elevar a 10 meses si supera los 10 años y 14 meses si supera los 20 años)
2. una indemnización particular en cada caso en  concepto de "reparación del perjuicio vinculado a la pérdida de oportunidades" (de no haber podido tener la oportunidad de ser fijo antes  ante el incumplimiento de la AAPP en su obligación de los procesos selectivos)
3. la pérdida de productividad del responsable de la AAPP en el caso de que un puesto temporal bajo su responsabilidad no haya quedado cubierto en el plazo de 36 meses, el límite máximo marcado a la temporalidad que la modificación introdujo también en el sector público

además de establecer un procedimiento de contratación especial o "titularización" para el personal docente que  permite la "estabilización" de dicho contrato  razón por la cual, parece ser dejaba fuera de las medidas indemnizatorias a este sector específico, y por la que de hecho la Comisión Europea abrió un procedimiento de infracción a Italia por esas exclusiones elas medidaas disuasorias  el sector educativo (al que en todo caso se le dotaba de ese procedimiento especial de estabilización)

De hecho, en el también famoso Asunto Santoro, el Tribunal de Trapani, entendió que no eran suficientemente compensatorias y disuasorias incluso las indemnizaciones del sector público general, especialmente por la dificultad de obtener indemnizaciones prácticas del tipo 2.,  y preguntó al Tribunal Europeo si así sucedía y en ese caso si procedía la conversión a fijo ante la ausencia de medidas disuasorias, a lo que el Tribunal Europeo repitió en su famosa sentencia de 7/03/2018 lo ya dicho en su sentencia del asunto Marrosu y Sardino, precisando que sí podían ser suficientes las medidas italianas en el sector público, no por sí sola las medidas 1. -por no ser específicamente contra el abuso- y 2 -por la dificultad de su ejercicio-, pero sí en conjunción de la medida de pérdida de la productividad del Directivo Público, medida que consideraba especialmente disuasoria.

Huelga decir que en el ordenamiento jurídico español para el empleado público  temporal  de tipo funcionarial no existe indemnización al cese, ni  indemnizaciones por pérdida de oportunidad y no digamos ya sanciones al sueldo del cargo público.  Sí que en su sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/2018, la Sala de lo Contencioso del Supremo abrió la posibilidad de indemnización des por daños y perjuicios , pero sólo si debidamente acreditadas lo que en la práctica se condena a limitarlas ante los posibles salarios dejados de percibir,  y  por supuesto , ante una situación de abuso que por ahora niega al interino de vacante y limita a la concatenación abusiva  de los nombramientos interinos por obra y servicio y programa (para confundir en el caso estatutario de servicio de salud se denominan "eventuales"). Está por ver si  la reciente sentencia del Tribunal Europeo inducirá cambios importantes -como debería ser- en la jurisprudencia española, independientemente de los posibles cambios legislativos que introduzca el Gobierno, es decir, la propia AAPP en la práctica, con lo que naturalmente, siempre tenderán a ser a la baja.

La reacción legislativa italiana no incluyó la conversión a fijo como medida de sanción regulada en su modificación legislativa, pero, seguramente ante las bolsas de abuso ya existente, al menos en el caso de los docentes italianos, y previsiblemente para evitar un ramillete de indemnizaciones, el gobierno italiano no se quedó ahí y  aprobó una norma transitoria excepcional, el artículo, el 20 de su Decreto Legislativo nº 75/2017, titulado "Lucha contra la precariedad laboral en la Administración Pública" que  habilitada a las AAPP regionales  locales de forma excepcional la posibilidad de "celebrar contratos indefinidos"  mediante procedimientos (administrativos) que necesariamente deberían ser restringidos en su participación  a personas que cumplieran estas condiciones impuestas desde la norma estatal:

• ser temporal del sector público cuando la entrada en vigor la Ley mencionada de 2015,
• haber sido contratado en el puesto temporal tras superar un proceso con una prueba
• tener a 31/12/2017 más de 3 años de antigüedad , incluso no continuados, dentro de los 8 años anteriores entre otras cosas el personal (esto es para restringir el acceso al proceso de la AAPP, que es de esperar luego asignara méritos por antigüedades a la hora de conceder los contratos fijos)

La norma legal de 2017 era habilitante y desconocemos hasta qué punto la implementaron las diversas AAPP. Aparte estaba ya regulado en el ámbito docente la posibilidad de procesos de "titularización" que decíamos, que previsiblemente también se emprendieron.

Precisamente en días pasados el Consejo de Estado italiano planteaba una nueva cuestión ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea porque esa normativa, en la interpretación que hizo el Ministerio italiano competente de las Universidades, había dejado fuera a los investigadores temporales de larga duración, como informamos aquí.

Huelga decir que los procesos de estabilización -procesos de libre concurrencia de concurso-oposición como mucho para  personal de tipo funcionarial- acordados por el Gobierno anterior con los sindicatos y validados por el actual , distan mucho de unos procesos restringidos. Es más en la ya famosa sentencia europea del caso español "Sánchez Ruiz", el tribunal europeo ha dicho que procesos de libre concurrencia no pueden valer como la sanción al abuso, ni la figura del indefinido no fijo, abocando a los tribunales españoles ante las demandas  que presenten los afectados a posibles sentencias de indemnizaciones inasumibles por la AAPP si fueran por decenas de miles o a soluciones imaginativas de reserva a procesos restringidos o , por qué no, la ansiada fijeza.

[ADDENDUM 11/06/2020 15:10] Finalmente, en esta  Conferencia Sectorial de Administración Pública "el Gobierno, las comunidades y ciudades autónomas y la Federación Española de Municipios y Provincias [FEMP] han acordadohttps://twitter.com/territorialgob/status/1271051504850538499 crear un grupo de trabajo para reformar el Estatuto Básico del Empleado con el objetivo de regular el trabajo no presencial y dar respuesta a la alta tasa de temporalidad.

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