[La Nueva España] Tribuna de opinión del abogado Rául Bocanegra: la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo admite a trámite sus recursos de casación contra las sentencias desestimadas de los médicos estatutario interinos de vacante asturianos, con las cuestiones para unificar doctrina de si hay abuso en esos casos teniendo en cuenta ya la sentencia europea de 19/03/2020 y, de haberlo, cuáles serían sus consecuencias

Publica La Nueva España este 28/02/2021 una amplia tribuna de opinión del abogado  Raúl Bocanegra  sobre la noticia de esta semana de que el Tribunal Supremo ha admitido a trámite recursos de casación de este abogado por los casos que lleva de médicos estatutarios interinos de vacante del Servicio de Salud de Asturias.

El abogado reconoce que los juzgados y la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias han desestimado todos sus recursos sobre personal estatutario interino y se muestra esperanzado tras el difícil hecho de que la Sección de Admisión del Tribunal Supremo sí haya  admitido a trámite sus recursos de casación contra estas sentencias "acogiendo las cuestiones de interés casacional que tuvimos ocasión de plantear en los escritos de preparación" y que traslada son literalmente [entre corchetes nuestra apreciaciones ajenas al texto publicado]:

1ª) "Si, de conformidad con las dos Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, de 19 de marzo de 2020 y la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 26 de septiembre de 2018, se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino [de vacante, por tanto -el "estatutario temporal interino" es el equivalente al "funcionario interino de vacante"-].

2ª) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serian las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

 

3ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino [de vacante], debe adoptarse como única solución jurídica la aplicación de forma analógica de la jurisprudencia del orden social [es decir, a nuestro entender, actualmente dicha jurisprudencia para el empleado público laboral es la figura del indefinido no fijo si temporalidad "injustificadamente" larga], o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

4ª) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento"

Además "identificando como norma que  que, en principio, ha de ser objeto de interpretación a la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE" [la del abuso de temporalidad]

Bocanegra traslada además que los autos de admisión del Supremo señalan que "cuanto menos" es "aconsejable que el Tribunal Supremo 7 siente doctrina acerca de las consecuencias de que la Administración pública abuse de la contratación temporal de funcionarios interinos y de personal estatutario  temporal”.

 

 

NOTA DEL EDITOR: Recordemos que para el personal funcionario interino , y su equivalente a los efectos del personal estatutario temporal de los Servicios de Salud, la jurisprudencia vigente de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo es la establecida en sus sentencias de 26/09/2018 : en dichas sentencias sobre  casos de concatenación durante más de 3 años de contratos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio y de sus equivalentes "estatutarios temporales eventuales" reconocía que se estaba en situaciones de abuso según la sentencia del Tribunal Europeo de 14 de Septiembre de 2016 pero negaba como solución la que se preguntaba en la cuestión de interés casacional- y que había adoptado el Tribunal regional vasco en las sentencias recurridas- precisamente si "aplicar la misma jurisprudencia consolidada en el Orden Jurisdiccional Social respecto de la utilización abusiva de contrataciones temporales de empleados públicos, esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por lo tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza", siendo la "solución" que finalmente aportaba el Supremo -en la práctica, aunque no formalmente con esa denominación- la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración - y , especialmente sin indemnización alguna al cese por las causas de un interino de vacante-; mientras que  para el personal ya interino en una vacante, el Alto Tribunal venía en la práctica a indicar en el texto de esa sentencia para caso de interinos no de vacante - o así entendíamos nosotros que daba a entender el Supremo- que  NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse- de un funcionario interino ya de vacante. Para la Sala de lo Contencioso del Supremo , según afirma en dicha sentencia al menos para los casos considerados, ya es una medida disuasoria de cometer abusos en el sentido de la Directiva Europea que la administración esté obligada a mantener al personal con funciones permanentes temporal en una vacante hasta que la cubra por una OPE , traslados, etc o decida amortizarla (sic!). Precisamente, esta jurisprudencia del Supremo fue la utilizada -interpretada en ese "duro" sentido para los médicos temporales que demandaban- por el Tribunal Superior regional asturiano en sus sentencias de Julio de 2019,  Octubre de 2019 , Diciembre de 2019 y Enero de 2020 para rechazar la posibilidad siquiera de considerar situación de abuso la de los médicos demandantes por estar ya en una interinidad de vacante.

Recordemos que por otro lado  en la famosa  sentencia de 19/03/2020 al asunto  "Sánchez Ruiz y otros" (cuyo asunto principal es por el caso de un informático nuestro), el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo estableció que sí puede haber abuso de temporalidad en una situación, como la del informático, de prolongada interinidad de vacante. Sorprendentemete - o no tan sorprendentemente-, tanto la Sala de lo Contencioso como de lo Social del Tribunal Supremo español  están considerando que la sentencia del asunto Sánchez Ruiz no es de aplicación a la situación de único  nombramiento o contrato laboral por escrito de dicha interinidad de vacante  porque el informático del caso que llegó al Tribunal europeo, había recibido realmente dos nombramientos escritos ante una recalificación de su vacante por la creación de una nueva categoría más precisa que la original, por mucho que en la fundamentación de su sentencia de 19/03/2020 el Tribunal Europeo no se apoyara en ese dato y se desprenda de forma obvia y literal que se refiere a las situaciones de mismo puesto prolongando sea  en un nombramiento como en varios. Precisamente, la Sala de Admisión del Tribunal Supremo -  antes de esta sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020-  y como acostumbraba a realizar al menos en esa época de 2018-2020, no admitió a trámite - y sin dar explicaciones- el recurso de casación  en cuanto al derecho a la fijeza (ni a la movilidad  ni la promoción vertical pero sí en cuanto a la carrera profesional horizontal) de otro de los informáticos de las demandas originales de 2015-2016 , cuyo recorrido judicial había ido más deprisa que el que "pasó" por el Tribunal Europeo.

 

Y en días pasados, el mismo Tribunal Europeo  ha sentenciado en el asunto griego "Agios Nikolaos" que las prolongaciones de un único nombramiento caen bajo el ámbito de la directiva europea de abuso de temporalidad , así como que la fijeza es solución  al abuso cuando no existe otra medida disuasoria en la normativa nacional y aunque la prohíba la constitución nacional.  

 

Además, está pendiente también en el Tribunal de Justicia de la Unión europea el Asunto C-103/19 o "SUSH y Sanidad de Madrid CGT ", con varias cuestiones de un Juzgado de Madrid  sobre que  la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea, sumándose el juzgado a las cuestiones que se plantearon planteadas en el asunto Sánchez Ruiz  sobre si conceder fijeza es la solución al no existir sanciones adecuada en la normativa española -no valiendo como medida de sanción la citadas interinizaciones a juicio de este juzgado- y si tampoco son validas como sanción la convocatorias a OPEs de los puestos ,  que son el fin de estas interinizaciones, algo que precisamente la sentencia del asunto Sánchez Ruiz  entendemos que ya ha establecido que no: procesos selectivos de libre concurrencia en los que quede incierto el futuro del personal abusado NO pueden ser medidas de sanción.

Recordemos por último la también dura para los empleada pública temporal demandante y reciente sentencia de la misma Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  de 24/09/2020 en un caso también de una estatutaria interina de vacante 6 años del SACYL cesada, donde el alto tribunal español revocaba la famosa sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León que le había concedido la indemnización al cese de 20 días por año que demandaba la empleada por su situación de abuso de temporalidad por analogía con la solución jurídica del Orden de lo Social y en base a la sentencia del Tribunal Europeo de 2016 del asunto De Diego Porras -la fundamentada en las demandas originales de los empleados en su origen. Allí el Supremo dijo que al ser único nombramiento no se aplica aquí la cláusula 5ª ni su propia jurisprudencia de 2018 establecida exclusivamente para las concatenaciones abusivas de nombramientos eventuales , y sin abuso no cabe indemnización al cese de una interina por aquella sentencia europea de 2016 -i.e. por el principio de no discriminación-, como ya había establecido tras la sentencia europea del asunto Baldonedo Martín. Sobre la Sentencia europea de 19/03/2020 se limitó a comentar que "no debe analizarse la aplicación al caso".

Está por ver si habrá algún cambio de jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo por estos en todo caso importantes recursos de casación pendientes admitidos a trámite después de dicha sentencia europea. Ignoramos qué sentencia de contradicción habrá utilizado el abogado en sus escritos de interposición del recurso de casación -requisito imprescindible para que el Supremo admita un recurso de casación tras la última reforma-, que  en todo caso probablemente tuvo que redactar antes de la sentencia europea de 19/03/2020)

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