lunes, 29 de junio de 2020

Recordatorio. Jueza de lo Contencioso-Administrativo de Alicante, premio a la Calidad del CGPJ, en una "didáctica" sentencia reconoce y sanciona el abuso de temporalidad con la transformación en fija a una funcionaria interina 13 años del Ayuntamiento de Alicante siguiendo la Directiva Europea 1999/70/CE y las sentencias del Tribunal Europeo, especialmente la reciente de 19/03, asunto Sánchez Ruiz, que sigue minuciosamente para determinar que el abuso es evidente, que no vale como sanción ni OPE ni el proceso de estabilización ya emprendido con su puesto, ni la figura del indefinido no fijo ni tampoco indemnizaciones al no existir para los funcionarios y ser inasumibles si se crearan específicas y realmente disuasorias, considerando más sensata la fijeza que además respeta el ordenamiento jurídico español al haber superado un proceso selectivo la demandante. UGT discrepa que sea legal, CSIF y CCOO exigen medidas sancionadoras urgentes a la vez que instan a ejecutar los procesos de estabilización ya acordados. La sentencia no es firme: el Ayuntamiento de Alicante recurrirá la sentencia.

[Recordatorio de entrada publicada el 17/06/2020] Este pasado jueves conocíamos la pionera sentencia de la magistrada titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante del8 de Junio  (en el rec. nº 813/2019) , en la que declaraba la  transformación en fija a una funcionaria interina 13 años delAyuntamiento de Alicante, con "derecho a permanecer en su puesto de trabajo y  con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que tiene los  funcionarios de carrera", aunque sin adquirir esa denominación como tal, como sanción según la cláusula 5ª del Acuerdo Marco recogido en la famosa Directiva Europea 1999/70/CE al fraude de ley por abuso de temporalidad que reconoce como "evidente" aplicando tanto para este reconocimiento del fraude del abuso como para la determinación de la debida sanción la jurisprudencia previa del Tribunal Europeo y  muy especialmente la reciente e importante  sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández-Alvarez y otros" . Decimos que es una sentencia pionera porque es la primera sentencia del ámbito de los contencioso-administrativo, es decir, sobre personal empleado público de tipo funcionarial (funcionario o estatutario de servicio de salud) que además de reconocer el abuso en un funcionario interino ya de vacante en base a la normativa europea no aplicando la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo decide conceder la fijeza como sanción.  

Esta misma solución ya está siendo concedida por algunos juzgados de lo Social y por la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia  , para la misma situación en empleados públicos temporales de larga duración pero bajo contrato de personal laboral y  que han superado algún tipo de proceso selectivo de libre concurrencia para acceder a ese puesto, siempre como sanción al abuso de temporalidad en base a la citada directiva europea que regula los límites de los empleos temporales.


Recordemos que esa esperanzadora sentencia del Tribunal de Justiica de la Unión Europea de 19/03/2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  determinó que -en contra en la práctica de la jurisprudencia superior contencioso-administrativa española-  también hay abuso de temporalidad también en la interinidad de vacante prolongada de personal empleado público bajo relación administrativa, que como exige la normativa europea ante el abuso constatado , requiere de forma "indispensable" de una sanción, sentenciando que le corresponde al ordenamiento español fijar pero realizando la orientación de que en todo caso que no puede valer como tal sanción ni la convocatoria del puesto a proceso selectivo de libre concurrencia -como precisamente el el caso de los procesos de estabilización decididos desde el Gobierno del Estado como solución para todos los puestos temporales de más de 3 años- ni la figura del indefinido no fijo ni tampoco una indemnización salvo que  sea específica contra el abuso y suficientemente disuasoria. En cuanto a la fijeza el más Alto Tribunal  se limitó a recordar que no es una sanción obligatoria siendo "indispensable" que en todo caso existe una medida de sanción suficiente y disuasoria, y que el juzgado remitente de las cuestiones prejudiciales había afirmado que el ordenamiento jurídico español no permite obtener la fijeza si no se ha superado un proceso selectivo.


Precisamente, la jueza  titular de este juzgado de Alicante estima en esta sentenci la demanda exclusivamente de fijeza de la funcionaria interina, demanda que había realizado  -como el resto de un grupo de compañeros organizados primero en la Plataforma de Interinos del Ayuntamiento  y después en una sección sindical de CGT local creada por miembros de dicha la plataforma- con el abogado y profesor de la Escuela Jurídica de Alicante, Luis Iñesta Alcolea, quien ha calificado esta  sentencia de "morrocotudo revolcón a muchas manías sustantivas y procesales de nuestro pesado derecho administrativo" y reconocido que con ella cumple un sueño de "su bisoñez y candidez de juventud".


Se da la circunstancia de que la jueza de la sentencia, María Begoña Calvet, fue uno de los "Premios Calidad de la Justicia 2018" del propio Consejo General del Poder Judicial -el mismo que nombra al Tribunal Supremo- por su innovación en la agilización de los procedimientos. En palabras del letrado de la parte demandante, Iñesta Alcoleta, la sentencia de esta jueza  "es impecable, brillante y minuciosa desde su fundamentación, un pequeño compendio de la materia, se aleja de lo que es normalmente una sentencia (un escrito que da respuesta a un litigio entre dos partes) para convertirse en una pequeña obra didáctica".

Lógicamente,  y como ya pasó  cuando la propia sentencia europea de 19/03/2020 , quizás entonces en menor medida ante las dudas de si establecía la fijez a como posible sanción , esta sentencia de primera instancia ha disparado las expectativas y las ganas de movilización de una parte del enorme número de empleados públicos en una situación similar, que se cifra entre medio millón y 800 mil.



Tampoco se han hecho esperar las reacciones de las secciones nacionales correspondientes de los  3 sindicatos presentes en la Mesa General de negociación de lso empleados públicos, CSIF, CCOO y UGT, y que en 2017 y 2018 firmaron sendos acuerdos con el Gobierno del EStado para que todos los puestos temporales más de 3  años -potencialmente la mayoría de ellos ocupados por el personal en situación de abuso- pudieran ser convocados en Ofertas Públicas de  Empleo convencionales de libre concurrencia sin habilitar al menos que fueran de consolidación por méritos; son los denominados  procesos de estabilización.  Así:



  • CSIF nacional  en un comunicado ha valorado que esta sentencia "constata una vez más el abuso continuado de la contratación de empleados públicos temporales en España" y exige medidas urgentes para atajar la precariedad en el empleo instanto a nuevas OPEs sin tasa de reposición a "ejecutar los procesos de estabilización ya acordados que no se hayan desarrollado"
  • el Gabinete Técnico del área pública de CCOO  nacional, en su análisis de la sentencia, coincide en la necesidad de una medida legislativa incluido esa eliminiación de la tasa de reposición mientras y que "a la vez " se agilicen todos los procesos selectivos, con especial atención a los de estabilización , tras recordar que la jurisprudencia actual de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de su sentencia de 26/09/2018 determina que el remedio al abuso es el mero mantenimiento de la relación hasta la cobertura reglamentaria del puesto [es decir, nada para quien ya es interino de vacante] y tras hacer un repaso objeito al contenido y razonamiento  de la sentencia
  •  el Gabinete Técnico del la Federación de Servicios Públicos de UGT nacional, en su análisis de la sentencia,en cambio, además de recordar la citada sentencia del Supremo discrepa abiertamente con la sentencia de la jueza alicantina afirmando que "crea un nuevo concepto de empleado público sin cobertura legal ni jurisprudencial", si bien, reconoce que "aunque no compartamos la sentencia del juzgado, ahí está y conviene hacer un seguimiento de la misma si el Ayuntamiento decide recurrir y el asunto alcanza instancias judiciales más elevadas".


En cuanto a las reacciones de partidos políticos o secciones sindicales de entidades regionales y locales, por ahora conocemos y destacamos:


El contenido de la sentencia

A continuación de esta entrada, resumimos/extractamos/comentamos el contenido de la sentencia, en una primera versión de esta entrada repitiendo lo ya dicho en una NOTA DEL EDITOR en nuestra entrada previa reflejando lanota del Gabinete deJavier Araúz, el , abogado de los casos del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Alvárez y otros" -el principal, es de un informático nuestro-  y que precisamente   defendía, en contra de la opinión mayoritaria, que  la fijeza como única solución a la que avoca la sentencia europea de 19/03/2020' con unos argumentación que ha resultado casi idéntica a la plasmada por esta jueza en su sentencioa.

Así, en esta sentencia local , la jueza, tras reconocer "la especial complejidad jurídica que presenta la cuestión sometida a consideración" asume la doctrina constitucional de que "los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión" y recurre al principio de primacía del Derecho Comunitario, para a continuación aplicar los parámetros apuntados por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018) "en su apartado 79, para determinar cuándo concurre abuso de la contratación tempora"l, concluyendo que en este caso de funcionaria interina de manera ininterrumpida durante más de 13 años consecutivos el abuso existe de forma evidente y por" incumplimiento del Ayuntamiento de Alicante de su obligación de ejecutar la oferta de empleo publico en el plazo máximo de 3 años previsto en la norma, - para proceder a la cobertura definitiva de la plaza vacante mediante el correspondiente proceso selectivo -, ni amortizó la misma".

La letrada del  Ayuntamiento aduce la excusa de "las limitaciones establecidas por las sucesivas Leyes de Presupuestos en cuanto a las tasas de reposición de efectivos", que el juez no estima citando una frase literal de la sentencia europea del asunto Mascolo “ni la gestión rigurosa del personal, ni las consideraciones de índole presupuestaria, ni la dificultad o complejidad de crear empleos fijos, pueden justificar una discriminación, ni la falta de medidas de prevención y sanción de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de las Cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco”.

Constatado el abuso y la falta de razones objetivas que lo puedan justificar en el sentido de la Directva Europea, según su cláusula 5ª  es necesario una medida disuasoria y de sanción . A  la hora de determinarla el juez recibe "el testigo por expresa indicación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea" en la sentencia del Asunto Sánchez Ruiz del pasado 19/03/2020 y descarta una a una, como opinaba el mismo TJUE y repitiendo la argumentación del TJU literalmente rechza como medidas la "organización de procesos selectivos o de estabilización" por parte del Ayuntamiento - de hecho la plaza de la interina ya está incluida en la OPE 2018 de estabilización de dicho ayuntamiento- o  la transformación en indefinido no fijo , ambos tipos de medidas explícitamente rechazados por elTJUE en su sentencia (a nivel de orientación).

En cuanto a la  indemnización, tras repetir lo dicho por el Tribnal Europeo de que debe estar específicamente prevista contra el abuso y además ser suficientemetne disuasoria, la jueza opina que no existe en nuestro ordenamiento tal indemnización para el fucionario interino, sí la del despido en el personal laboral privado y a la hora de plantearse "crear" la misma indemnzación como sanción al abuso del funcionario interion, la jueza recoge lo afirmado a Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de13 de marzo de 2019 sobre esa indemnizacion: “(...) no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal” para determianr que esta indemnización tampoco sería efectiva
y disuasoria y que para serlo tendría que venir además de calculada con una parte por años de servicios rpestados, con otra por pérdida de oportunidades y los costespor minoración de la jubilación así como por daños morales, lo que para esta jueza "alcanzaría una cifra tan elevada que difícilmente pdoría ser satisfecha por la Administración".


 Por lo tanto, teniendo en cuenta además la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), considera la jueza "que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos victimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija".  Hay que tener presente que esta transformación era la única demanda de la recurrente, no existiendo demanda subsidiaria de indemnizaciones, con lo que la jueza tenía que determinar si era acorde concedér la fijeza o denegársela.

No menos importante, antes de sentenciar esa fijeza, la jeuza valora si "esta solución  de fijeza se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público", entendiendo  que "no existe vulneración de dicha normativa" en primer lugar porque "la recurrente para acceder a la condición de personal interino ha superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia", -en concreto, la recurrente proviene de una bolsa de empleo a la que accedió por oposición/concurso de méritos- y en segundo lugar porque "la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de la funcionaria interina en funcionaria de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la actora a permanecer en el puesto de trabajo"

En cuanto al recordatorio del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del asunto Sánchez-Ruiz , haciéndose eco de lo transmitido por el juzgado remitente, “ la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo", que se ha interpretado mayoritariamente como que la esta sentencia europea prohibiría la fijeza (interpretación a la que se oponía el propio Arauz), queda salvado por esa superación de proceso selectivo y además porque sigue vigente la consabida y repetida doctrina del Tribunal Europeo, que el juzgado recuerda repitiendo la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 ( Asunto C - 331/17, Apartado 60): para que pueda ser conforme a la Directiva europea una normativa de prohibición de conversión en fijo debe existir otra medida sancionadora y disuasoria adecuada.

Así, finalmente en la sentencia el juzgado  sentencia el reconocimiento "como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente al reconocimiento de su condición de empleado público fijo y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera."

Naturalmente ante esta sentencia cabe recurso del Ayuntamiento de Alicante ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la C. Valenciana , que como todos las salas homónimas de los tribunales superiores regionales recogerán los recursos ("de apelación" se denominan) de las diversas sentencias de los juzgados de primera instancia y muy especialmente se enfrentaran a a la tarea de corroborar o no las soluciones "innovadores", que el derecho europeo y la norma constitucional con la que empieza esta sentencia les ampara incluso a esos juzgados de primera instancia para aplicar el derecho comunitario ante una sentencia europea si consideran que la jurisprudencia nacional (Tribunal Supremo) o de su tribunal regional todavía no lo recogen.

En cuanto a la probabilidad  o no de que el Ayuntamiento de Alicante presente recurso, cabe recordar que se da la circunstancia de que la letrada que defendía al Ayuntamiento de Alicante es la misma que publicó un análisis del Informe de la Abogada General de la UE en el asunto Sánchez Ruiz moderadamente positivoi para los interino, dado que incluía un importante resumen de la doctrina constitucional que según ella permitiría realizar por parte del Gobierno del Estado incluso procesos de consolidación restringidos., es más, parecía que lo pedía como solución a la problemática de las entidades locales que veía entonces se le podía venir encima. No en balde, el Ayuntamiento de Alicante justo es uno de los que decidió -probablemente asesorado por esta letrada- suspender el desarrollo de los procesos de estabilización - a petición de la sección sindical local UGT y con varias demandas ya planteadas desde ese sindicato y CGT- a la espera de la sentencia europea. 

Pero después, esta misma letrada del Ayuntamiento de Alicante publicó un análisis de la sentencia europea en la que concluía que acaba con las pretensiones de fijeza si bien sí reconoce la posibilidad de abuso en los interinos de vacante prolongadas pero que  a su jicio no debe declararse si se cumplió con las tasas de OPE limitadas por las retricciones presupuestarias -algo que la jueza en esta sentencia ha recordado excusa inadmisible en base a las claras sentencias eurpeas- . También reconocía ensu análsis que como sanción a esas ya reducidas posibilidades de abuso no valen las oposiciones pero no serían ilegales ni habría que detenerlas. También reconocía que no podía valer  el indefinido no fijo pero sí indemnizaciones, ahora bien opinando que valdrían las de daños y perjuicios que mencionó elSupremo en su sentencia d e26/09/2018 junto con  el mantenimiento del puesto.

Ha trascendido en redes próximas a secciones sindicales del Ayuntamiento de Alicante que éste ya ha aunciado que presentará recurso

Luego la diferencia de pareceres o una sola sentencia de un Tribunal Superior de justicia que vaya más allá de decir que no hay abuso en el caso de un interino de vacante (actual jurisprudencia del Supremo) necesariamente sus posibles recursos tendrán que ser admitidos a trámite por el Supremo , que tras la reforma del sistema judicial en estos casos "sólo" funciona como corte casacional, al ser por tanto una sentencia contraria a las innumerables y muy dolorosas que se han estando produciendo hasta ahora contra este tipo de reclamaciones por los tribunales superiores y el Supremo.

Precisamente hace unos días recordábamos en esta entrada la dura postura previa a la sentencia europea de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid., precisamente por un caso idéntico al del informático en el SERMAS, misma categoría y situación, y misma demanda, que ya está a las puertas del Supremo (pero tras una sentencia regional muy negativa previa a la sentencia europea, claro).


Hasta aquí nos estábamos refiriendo siempre a los empleados públicos de tipo funcionario, es decir, en funcionarios interinos de cualquier AAPP o estatutarios temporales de servicio de salud, o , como a veces se dice,  el empleado público cuya relación de empleo es "administrativa" (se le expiden nombramientos y no firma contratos, se rigen bajo el Estatuto Básico del Empleado Público más el propio de sus sector que pueda haber pero no caen bajo el Estatuto General de los Trabajadores) y sus problemas en esa relación de empleo se lleva en la justicia en  el Orden de lo Contencioso-Administrativo (1ª instancia: juzgado de lo contencioso-administrativo local, 2ª instancia: sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la CCAA, última instancia en caso de ser admitido con propósito de "casación" de sentencias dispares o fijación de : doctrina: Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo).



Sí que existen sentencias de fijeza para los empleados públicos laborales, como sanción al abuso de temporalidad,  similares a ésta (1. hay abuso por la Directiva Europea, 2. para la sanción al abuso no vale ni las OPES ni la figura del indefinido no fijo ni hay indemnizaciones previstas 3. la fijeza en España exige que se haya pasado un proceso selectivo, aceptando en este caso como compensación el que superó para acceder al puesto temporal), de nivel de primera instancia en bastantes juzgados de Galicia, y en algún juzgado suelto por España como el de Palma y, por ahora, solamente de una   Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia  , la del de Galicia, pero NO de la Sala de lo Social Supremo.

 recisamente la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrids sorprendía recientemente  planteando ante el Tribunal Europeo cuestiones prejudiciales directas dudando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del  Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de las AAPP sea conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y eleva una petición de decisión prejudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE

NOTA DEL EDITOR: segunda versión de esta entrada publicada en su primera versión el 15/06/2020, tras añadir las reacciones de partidos/secciones sindicales locales
 


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