Juzgado de lo Social de Madrid sentencia la fijeza a dos informáticos del Ayuntamiento de Madrid al considerar su contrato laboral único de interinidad de vacante de más de 12 años un abuso de temporalidad como aclaró la sentencia europea "IMIDRA" de 03/06/2021 y que la figura del "indefinido no fijo" no es suficientemente disasusoria ni reparadora para ser medida válida. Sigue el criterio de la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Tal y como avanzó en un comunicdo el abogado -Javier Araúz- de los empleados , la magistrada del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, acaba de dictar en su  sentencia de 03/11/2021 la fijeza a dos informáticos del Organismo Autónomo de Informática del Ayuntamiento de Madrid, bajo único contrato laboral de interinidad de vacante durante 12 y 13 años,  como sanción al abuso de su  temporalidad en el empleo público , según  la cláusula 5ª del Acuerdo Marco recogido en la famosa Directiva Europea 1999/70/CE, aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente la de la reciente sentencia de 03/06/2021 del asunto "IMIDRA" (que a su vez aclaró en este punto la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020  del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández-Alvarez y otros"  , de asunto principal también un informático, del SERMAS).

Y , a la hora de establecer la sanción al abuso constatado, la jueza sigue el criterio de la sentencia de 17/02/2021 de fijeza a un empleado de Correos de la sección 2ª  de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

• la figura del indefinido no fijo de la jurisprudencia de la Sala de lo Social Supremo  no puede considerarse una medida suficientemente disuasoria y reparadora, por ser temporal y declarar una indemnización de sólo 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades,. como estableció la sentencia europea "Sánchez Ruiz y otros" de 19/03/2020 
• descartado el indefinido no fijo, no existe en el derecho español ninguna medida  de sanción válida  ante la jurisprudencia europea, con lo que hay que aplicar la medida general de sanción de la fijeza según indican  sentencias previas del Tribunal Europeo (Marrosu y Sardino y Vasallo de 07/09/2006, Adeneler  de 04/07/2006 y Martínez Andrés de 14/09/2016)
• sin que suponga en este caso "contravención" del principio constitucional de igualdad, mérito y capacidad en el acceso público tanto por  la primacía del Derecho de la Unión frente al derecho interno como por la propia doctrina del Tribunal Constitucional que relaja esos principios en las contrataciones laborales

 

Nótese que la sentencia de la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17/02/2021  indicaba que  la sentencia del Tribunal Europeo en el  asunto griego Agios Nikolaos  "ha establecido la primacía del Derecho de la Unión incluso frente a una reforma constitucional que impide la aplicación" de la fijeza como medida ante la falta de otras medidas válidas, pero siempre buscando en primer lugar y "como sea" una "interpretación conforme de la Constitución Española" antes que llegar al "conflicto institucional" de tener que sentenciar en contra de ella.

 Recordemos que la solución  de fijeza ya está siendo concedida de forma algo extensiva en este Orden de lo Social, el que cubre a los empleados públicos bajo contrato laboral,   por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por algunos juzgados de lo Social , en concreto, lógicamente por numerosos juzgados de lo social de Galicia siguiendo su tribunal regional, y de forma muy similar, por Juzgados de lo Social  de Palma, de Asturias,   de Valencia  , de Toledo, y finalmente, de Guadalajara, siempre para la misma situación en empleados públicos temporales de larga duración pero bajo contrato de personal laboral y  que han superado algún tipo de proceso selectivo de libre concurrencia para acceder a ese puesto, siempre como sanción al abuso de temporalidad en base a la citada directiva europea que regula los límites de los empleos temporales.  Por último,un Juzgado de Bilbao sentencia la condición de fijo   a laboral de la UPV como sanción adecuada al fraude del abuso en la contratación prolongada 17 años de interinidad de vacante afirmando la fijeza "no supone vulneración" de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, que "han de ser respetados por la Administración no ahora sino cuando se accede -sea de modo temporal o definitivo- a dichos puestos".

Recordemos así mismo que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tras la sentencia europea de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz y otros", afirmaba  que no se aplicaba a  situaciones que no hubiera sucesivos nombramientos  ni expresa ni tácitamente -como el caso de una interinidad de vacante de único nombramiento- salvo que el plazo fuera "injustificadamente largo", admitiendo como justificación  que la AAPP no hubiera realizado OPEs por restricciones presupuestarias, y así mantenía su doctrina "a la baja" de los últimos años de que que el plazo de 3   años establecidos en el  artículo 70.1 EBEP como  plazo máixmo "improrrogable" para la cobertura definitiva de una necesidad estructural.  

 

Pero, precisamente, tras la sentencia del asunto IMIDRA del Tribunal Europeo de 03/06/2021, explícita sobre que no valen como excusas para esquivar el abuso que hay un único nombramiento ni  restricciones presupuestarias, la Sala Social del Supremo tuvo que modificar su doctrina  para establecer que existe abuso en un contrato de interinidad por vacante que supere los 3 años del  EBEP ,, si bien sí seguía manteniendo que la sanción debe ser -para las AAPP y sociedades del sector público con principios de acceso como los del EBEP,- la citada figura del indefinido no fijo, figura bajo la que un empleado público es cesado igualmente on la cobertura reglamentaria o amortización  del puesto pero tiene derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con tope 12 mensualidades. Precisamente un juzgado de lo Social Barcelona ha elevado una cuestión explícita al Tribunal Europeo si esta figura tal y como la establece la sala de lo Social Tribunal Supremo no es un "contrato de duración determinada" de la normativa europea más, y por tanto no puede ser válida como sanción, algo que,de hecho, ya respondió el Tribunal Europeo en la sentencia de 19/03/2020

 

Por otro lado, todavía son escasas o poco conocidas las sentencias en el orden de lo contencioso.-administrativo, el que cubre las demandas del personal funcionario y su homólogo el estatutario de los Servicios de Salud,siendo de destacar la reciente, con el mismo abogado, la sentencia  de un Juzgado de lo Contencioso de Madrid que sentencia la fijeza, sin conceder la condición de funcionario de carrera, a varias funcionarias interinas del Ayuntamiento de Getafe 

 

 

 

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