Juzgado de Bilbao sentencia la condición de fijo a laboral de la UPV como sanción adecuada al fraude del abuso en la contratación prolongada 17 años de interinidad de vacante. Comenta que la fijeza "no supone vulneración" de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, que "han de ser respetados por la Administración no ahora sino cuando se accede -sea de modo temporal o definitivo- a dichos puestos"

Tal y como ha informado en  un comunicado USO que cuyos servicios jurídicos defendían al trabajador, el Juzgado de lo Social nº11 de Bilbao ha declarado en su sentencia de 04/03/2021 la fijeza de un trabajador temporal de la Universidad del País Vascode contrato laboral de interinidad de vacante sobre la misma plaza desde Noviembre de 2003 a la que accedió desde una bolsa de Interinos a la que accedió a su vez trasunas pruebas.

El juez se hace amplio eco de la cláusula contra el abuso de temporalidad contenida en la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en torno a ella, en especial que "no es acorde con el Derecho de la Unión" que el abuso de temporalidad en los trabajadores de las empresa privada tenga como mo consecuencia el derecho al mantenimiento de la relación laboral, es decir, la fijeza, y en cambio no tenga ninguna consecuencia, para el de la Administración "por lo que se pronuncia por dar el mismo trato a este segundo supuesto a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe aljuez nacional comprobar".

Tars concluir e Juez que "sí se produce una clara infracción por la empleadora con lo que procede, obviamente, su transformación en contrato indefinido.",

Y magistralmente diríamos, finaliza aclarando que "ello no supone vulneración de los artículos 9 y 103 de la Constitución Española, el segundo de los cuales impone el respeto a los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, pues dichos principios y por tanto dichos preceptos constitucionales han de ser respetados por la Administración no ahora el 2021 sino cuando se accede -sea de modo temporal o definitivo- a dichos puestos, con lo que es la Administración la que debió, en 2003, fijar el proceso selectivo adecuado para ingresar en ella incluso como interino y si no lo hizo o el proceso que ideó no se estima suficiente debió haberlo modificado, no siendo el ciudadano el pagano de las inadecuadas actuaciones de dicha Administración"

 

Compárese con la jurisprudencia de (una parte realmente) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia establecida desde su  famosa sentencia  de  28 de junio 2018  , que recordemos consideró (antes de la Sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020) que  la figura del indefinido no fijo es insuficiente, por sí sola, como sanción al abuso de temporalidad de la cláusula 5ª de la  Directiva europea sobre empleo temporal, la 1999/70/CE y pasaba a conceder la fijeza en caso de abuso de temporalidad como la adecuada sanción si se ha comprobado que se ha  accedido al puesto temporal tras superar procesos selectivos respetuosos con los principios exigidos por el art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP]: libre concurrencia, mérito y capacidad además de una imprescindible publicidad

Recordemos que esa "doctrina" de  la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia fue reiterada por la misma Sala en casos muy  similares como los de su sentencia de 30/04/2019 (rec. 4813/2018),  su sentencia de 15/05/2019 (rec. 280/2019), su sentencia de 13/03/2020 o una más reciente de 20/07/2020, y tal y como hemos comentado en este blog, esta doctrina fue seguida por numerosos juzgados de lo social de Galicia para conceder fijeza y de forma muy similar, por Juzgados de lo Social de Palma, de Asturias,   de Valencia ,de Toledo (esta apoyada también en la sentencia europea de 19/03/2020) y finalmente de Guadalajara, casos todos en los que también han concedido la fijeza como sanción a empleados públicos laborales que accedieron al puesto temporal por proceso selectivo público respetuoso con los citados principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Por otro lado , conviene recordar el Juzgado nº4 de lo Contencioso de Alicante sentenció la transformación en fijo a un funcionario interino del Ayuntamiento de Alicante, por tanto no bajo contrato laboral, en base a la Directiva Europea y lo aclarado por el Tribunal Europeo en la importante sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 en los asuntos acumulados  "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros" -el principal, un informático nuestro-, siguiendo idénticos razonamientos  a los de esta nueva sentencia ya del orden de lo "social" (es decir, de trabajador publico con contrato laboral). Pero, otros juzgados o tribunales no están siguiendo estos razonamientos en demandas similares pese a la sentencia de 19/03/2020

 

Por último, la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo tanto en su Sala de lo Contencioso para los empleados públicos temporales bajo el derecho "administrativo" (funcionarios interinos/estatutarios de servicios de salud temporales) como  en su Sala de lo Social para los de contrato laboral, dista mucho por el momento de conceder la fijeza como sanción al abuso, incluso de reconocer como abusiva muchas relaciones temporales prolongadas, especialmente las de interinidades de vacante. Está por ver cuál será finalmente el efecto de la sentencia europea de 19/03/2020 o  "Sánchez Ruiz y otros" en dicha jurisprudencia del Supremo toda vez que haya tenido que analizar demandas fundamentadas en términos similares a las de la sentencia.

Así, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sigue siendo como mucho por ahora la del indefinido no fijo para ciertos casos de personal laboral, y lamentablemente, en los últimos años claramente "a la baja", al haber cambiado su doctrina dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo de conceder la figura -temporal e indemnizatoria al cese- del "indefinido no fijo"tras la mera superación del plazo temporal de 3 años recogido en el artículo 70 del EBEP a exigir que el plazo de temporalidad sea "injustificadamente largo", aceptando como justificaciones no convocatorias de OPEs por restricciones presupuestarias, demoras administrativas en los procesos selectivos con OPE ya publicada, actos administrativos diversos no recurridos por el empleado o si recurridos por el empleado sin sentencia de anulación del acto administrativo en firme (porque por ejemplo de existir sentencia de anulación del acto fueran recurridas por la administración y el recurso siguiera pendiente), etc, etc, etc, dándose el caso que desde ese terrible cambio de jurisprudencia hace ya dos años, estamos asistiendo a un esperpéntico reguero de demandas de sólo "indefinido no fijo" y correspondiente indemnización al cese tras una OPE, concurso de traslados, reingresos, etc de laborales temporales de vacante de 9 y hasta ¡16 años! que el Supremo estima que su temporalidad no fue justificadamente largo. 

 

Muchos de estos casos son los que han poblado este último par de años las sentencias sobre despido de empleados públicos de la Sala de lo Social del Supremo fueron cesados por la resolución de unos procesos denominados de "consolidación" que la Comunidad de Madrid inició desde 2009 respetando el amplio margen hacia "ambos lados" (estabilización del puesto versus estabilización del trabajador) que concede y concedía la Disposición Transitoria 4ª sobre "procesos de consolidación" del Estatuto Básico del Empleado Público, disposición sobre la que precisamente el Tribunal Europeo en la sentencia de 19/03/2021 dijo explícitamente que no podían constituir medidas de sanción ante el abuso al quedar precisamente incierto el futuro del personal en situación de abuso cuyo puesto es el que se convoca.

Tampoco conviene olvidar las sentencias del Tribunal Europeo como la muy reciente del  sentencia en el asunto griego "Agios Nikolaos" que reitera lo ya establecido que la fijeza es la sanción al abuso cuando no existe otra medida disuasoria en la normativa nacional y aunque lo prohíba incluso la constitución nacional.

A este respecto recordemos también que una Sala  de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestionando dicha jurisprudencia "a la baja" de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  al considerar que en su jurisprudencia no existe "sanción alguna" del nivel exigido por  la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE ni para el personal laboral. 

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