Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia declara fijos a varios laborales del Ayuntamiento de La Guardia en abuso de temporalidad que habían sido contratados mediante proceso selectivos con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. La sentencia ha sido recurrida por el Ayuntamiento y la revisará el Supremo.

Gracias al una entrada de blog de Ignasi Beltrán hemos conocido la la importante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio 2018 al recurso 1102/2018 que habían planteado los propios empleados públicos contra la sentencia de primera instancia de el Juzgado de lo Social nª2 de Vigo de 12/12/2017 (P.O. 496/2017) que los había declarado indefinidos no fijos por llevar más de 3 años bajo contrato laboral temporal del Ayuntamiento de A Guarda (La Guardia) por obra y servicio realizando funciones realmente permanentes y estructurales.

En el recurso los empleados insistían en su principal pretensión de la demanda original: la "fijeza". Subsidiriamente también solicitaban la figura que es la asentada en la jurisprudencia del Supremo para el abuso de temporalidad de los empleados públicos (más de 3 años) laborales (es decir, no de carácter funcionarial) , el indefinido no fijo, relación laboral que se extingue con la "cobertura reglamentaria de la plaza" en la forma de convocatoria a procesos selectivos derivados de Ofertas Públicos de Empleo , estando asentado, nuevamente sólo para laborales, que se pueda conseguir -siempre tras demanda judicial de reclamación de cantidad por el- una indemnización de 20 días por año trabajado hasta el máximo de 12 anualidades).

La sentencia es muy importante, porque en ella un Tribunal Superior de Justicia autonómico (de rango inmediatamente inferior al Alto Tribunal que es el Supremo) declara ni más menos que la “fijeza” por sentencia a empleados públicos temporales, es decir, la condición de laboral fijo, como la sanción a la Administración empleadora y la compensación al trabajador que exige la normativa europea (Directiva 1999/70/CE) al fraude en uso y abuso de temporalidad, si bien tras sopesarlo el Tribunal gallego con el hecho particular de esta demanda que los empleados habían superado un cierto proceso de selección en forma de concurso-oposición para obtener el puesto temporal, lo que a juicio del tribunal, respetaba los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que son los exigidos por la Constitución, para acceder al empleo público fijo y aunque la convocatoria del proceso de selección no hubiera tenido la publicidad habitualmente requerida del nivel de Boletín Oficial ni fuera derivados de una Oferta Pública de Empleo.

El Tribunal recuerda que la jurisprudencia habitualmente tomada como establecida es la combinación de esos principios y mediante  una Oferta Pública de Empleo y convocatorias publicadas en el Boletín Oficial pero ve justificado relajar los niveles ante la exigencia europea de una sanción al abuso.

Alguna notas sobre este asunto en esta versión preliminar de esta entrada:

• El tribunal utiliza en su razonamiento que según la directiva europea la regla general de contratación es la estabilidad y  el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/12/2014 (asunto León Medialdea) que afirmaba que el indefinido no fijo es un contrato de duración determinada por la convocatoria de una OPE (temporal en la terminología de la normativa europea) y cae por tanto en el ámbito del Acuerdo Marco que exige una sanción y compensación eficaces ante el abuso
• refiere en su justificación>sentencia a principios de Junio  del mismo Tribunal de Justicia Europeo   del asunto C-677/16 Montero Mateos , que afirmaba -si bien no era  la pregunta de la cuestión prejudicial originaria- que "ante una relación fraudulenta inusualmente larga cabe estudiar recalificar a fijo" al empleado público laboral
• el tribunal recuerda que el Estatuto General de los trabajadores fijeza como sanción para el abuso en los contratos laborales, pero se ha establecido en la  española no aplicarlo al caso de trabajadores públicos para no violar los  mencionados principios de igualdad,merito y capacidad de los artículos 23.2 y 103. de la Constitución, constitución que NO incluye el de publicidad
• aunque el Tribunal reconoce el concurso-oposición no tuvo el nivel exigido habitualmente para evaluar el mérito y capacidad en un proceso convencional para obtener la condición de,  sí era sobradamente adecuado para un puesto temporal
• y según el tribunal superior gallego  "esto no le priva de eficacia" (en la asignación de fijeza) y no viola los principios fundamentales constitucionales (al fin y al cabo hubo igualdad, mérito y capacidad en el proceso selectivo) ni se aprecia perjuicio para un tercero, y dado que es la Administración Pública la infractora que los contrató para realizar para realizar labores estructurales cuando debía haber convocado los puestos a proceso selectivo para fijo , por la necesidad de una sanción eficaz al uso abusivo de la contratación temporal, estima declararles LABORALES FIJOS
  

Según publicaba el Faro de Vigo , el Ayuntamiento de La Guardia recurrió al Tribunal Supremo esa fijeza  y habrá que ver si el alto tribunal da la vuelta a la sentencia del Superior gallego o confirma la fijeza.

Recordemos que hay varias importantes cuestiones prejudiciales pendientes en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea planteadas por juzgados de Madrid que dudan que ante el abuso de temporalidad del personal de tipo funcionario y estatutario de Sanidad las convocatorias a procesos selectivos de OPEs convencionales de los puestos de personal abusado o el reconocimiento de una figura temporal como el "indefinido no fijo" o similar pueda ser una compensación adecuada al nivel de exigencia de la normativa europea, y en cambio, plantean la fijeza.

NOTA DEL EDITOR: Segunda versión de esta entrada con la adición de la información del Faro de Vigo de que el Ayuntamiento de A Guarda presentó recurso (al Supremo)

[08/08/2019] NOTA DEL EDITOR : Informamos en otra entrada de la resolución final en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al recurso del Ayuntamiento de la Guardia a esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28/06/2018:  no ha admitido a trámite dicho recurso  por un defecto del recurso (el Ayuntamiento no aportó la exigida sentencia contradictoria en el momento válido), por lo que por un lado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia gallego pasa a ser firme y por otro, como el Tribunal Supremo no ha entrado en el fondo y por tanto, no ha supuesto  fijar ninguna nueva doctrina jurisprudencial nacional del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público, que sigue siendo como mucho la del indefinido no fijo para ciertos casos de personal laboral, y lamentablemente, "a la baja" a la espera de cambio de rumbo propiciados por sentencias del Tribunal Europeo.

[16/12/2019] NOTA DEL EDITOR: publicamos otra entrada sobre que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha vuelto a sentenciar fijeza como sanción ante el fraude de abuso de temporalidad en empleado público laboral interino de 13 años de Puertos de Galicia bastándole la certificación de que accedió por proceso selectivo cumpliendo los principios de igualdad, mérito y capacidad, Esta postura del Tribunal regional gallego  fue reiterada por la misma Sección del mismo Tribunal regional en su sentencia de 30/04/2019 (rec. 4813/2018) y su sentencia de 15/05/2019 (rec. 280/2019) ante casos muy similares (trabajador  temporal en fraude de ley con acceso al puesto temporal tras haber superado un proceso selectivo nuevamente de concurso-oposición con examen, esta vez procesos claramente convocados para conseguir puestos temporales.  Desde entonces, varios juzgados de lo Social, como el de Lugo en marzo de 2019  por laborales del Ayuntamiento de Cervo o el de Ourense en Junio de 2019 y en Octubre de 2019 por laborales del Ayuntamiento de Castro Caldelas, han seguido esas primeras sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en casos prácticamente idénticos en cuanto a laborales temporales en fraude de ley de temporalidad con acceso a ésta por procesos selectivos en la forma de concurso-oposición con un examen como oposición. 

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