Disparidad de criterios de las secciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre si dar indemnización alguna al empleado público laboral cesado por OPE tras muchos años interino de la vacante, tras la "rectificación" del Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia del asunto "Montero Mateos": la 1ª concede indefinido no fijo sin readmisión y su indemnización, la sección 6ª NADA

Gracias a la ingente labor de recopilación que realiza el profesor Ignasi Beltrán en esta entrada de su blog conocimos las recientes sentencias dispares que están dando dos secciones diferentes de la Sala Social -la que juzga los asuntos de los empleados públicos laborales pero no las de los funcionarios ni la de los estatutarios del Servicio de Salud- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -la segunda instancia para reclamaciones laborales individuales e inmediatamente superior a los Juzgados de lo Social- sobre las indemnizaciones para trabajadores públicos laborales cesados tras muchos años interinos de vacante por convocatorias de procesos selectivos derivados de una Oferta Pública de Empleo (como puede ser el caso de las masivas en número de plazas previstas en la Administración de la Comunidad de Madrid por las plazas incluidas en la Oferta Pública de Empleo 2017  y la de inminente en publicación Oferta de Empleo Público 2018, derivadas de la "solución" decidida por el Gobierno del Estado -con acuerdo sindical- para el fraude del abuso en duración de temporalidad así como las de alguna convocatoria de OPEs de años anteriores en ejecución que también incluían -computadas por tasa de reposición- plazas con personal temporal de más de 3 años, el plazo asentado en la jurisprudencia para considerar un interino de vacante en "fraude de ley")

En concreto nos referimos a las 2 sentencias de 26/06/2018 de su sección 1ª (ejemplificada por su sentencia 607/2018), que deciden conceder a posteriori la figura del "indefinido no fijo" y su indemnización ante ceses -20 días por año trabajado con tope de un año- al laboral interino de vacante longevo cesado por OPE aunque no tuviera la declaración previa de "indefinido no fijo por sentencia" y las 4 sentencias de 19/07/2018 de su sección 6ª (ejemplificada por su sentencia 1499/2017 ) que deciden, por contra, no dar absolutamente nada al también laboral interino de vacante longevo cesado por OPE, aplicando ambas secciones la  misma jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre trabajadores laborales y la misma reciente sentencia del Tribunal Europeo conocida como "Montero Mateos", que aplicannpor tanto de manera diferente

Recordemos que el 09/03/2017 el Tribunal Supremo - el tribunal nacional por encima de los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos- asentaba en su sentencia nº 201/2017 su nueva doctrina  al fraude de ley en el  contrato laboral interino (de vacante) en el empleo público, aplicando su interpretación del artículo 70 del Estatto Básico del Empleado Público ¡de 2007! (pero no ninguna sentencia europea de las reciente todavía):

• se fija en 3 años el  plazo que superado "determina la transformación del contrato de interinidad en indefinido no fijo" superando la anterior doctrina
• si extingue estos contratos  de "indefinido no fijo" sin haber cubierto reglamentariamente las plazas , se está en el caso de despido improcedente y se debe dar la más alta indemnización correspondiente
• pero cuando se cubre reglamentariamente la plaza del indefinido no fijo (por ejemplo por convocatoria a OPE), el cese ahora "procedente" será indemnizado en menor cuantía, en concreto con la corerpondiente al despido por "causas objetivas"del Estatuto de los Trabajadores:  veinte días por año trabajado hasta un máximo de 12 meses
• aplicando a partir de entonces esta nueva jurisprudencia sin ir más lejos la sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superio r de Justicia de Madrid  (ver por ejemplo, esta entrada)

Por otro lado, parecía claro que tras las famosas sentencias  2016 del Tribunal europeo sobre temporalidad en empleo público, especialmente por una de ellas para los laborales, la sentencia del asunto "Diego de Porras", al menos los laborales temporales tendrían derecho al menos a indemnización y además de 20 días por año, cuando fueran despedidos ("cesados") al producirse la cobertura de su puesto por una de las situaciones previstas en su contrato laboral temporal, en especial el caso aquí tratado de laboral interino cesado por la cobertura de su vacante en una OPE. De hecho tras estas sentencias de 2016, se estaban generalizando en diversas instancias judiciales la concesión de indemnizaciones ante el cese de los interinos laborales aún cuando no tuvieran antes la declaración previa. de indefinido no fijo

Pero tal y como se temía desde aquellas  declaraciones del presidente del Tribunal europeo tras su cita con el Gobierno español -por otra parte probablemente muy interesado en que no haya que abonar indemnizaciones ante los miles de ceses previstos por las OPEs extraordinarias masivas, pues, se esperaba una "rectificación" del tribunal europeo al menos para esos casos. 

Así el pasado 5/06/2018 llegaba la sentencia europea del asunto Montero Mateos , en la que el juzgado madrileño preguntaba capciosamente si podía no resultar contrario a la normativa europea la normativa española de no conceder indemnización alguna al personal laboral interino de la Administración Pública cuando es cesado por la cobertura "reglamentaria" de su puesto: el Tribunal Europeo respondía a la pregunta en su sentencia que no es contrario, y por tanto, en la práctica abriendo la puerta a la no concesión de indemnización alguna para los interinos laborales de vacante cesados por OPEs ... 

Eso sí al menos para los interinos "legales" dado que el mismo Tribunal también incluyó en su parte expositivo un apartado, el  famoso #64 con la advertencia de que en todo caso “incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”, en referencia a la posibilidad de a que haya abuso en duración de temporalidad del interino de vacante (aspecto que no iba en la pregunta del juzgado madrileño). Una interpretación favorable al trabajador de esa sentencia europea pareciera que debería ser: es válido  no conceder indemnización alguna al interino laboral de menos de 3 años cesado por la cobertura de su puesto en una OPE pero al de mayor duración simplemente se le debe convertir en indefinido "fijo" (es decir no expuesto ya a  OPEs ni temporalidad alguna)

¿Cómo están aplicando esta sentencia europea las secciones de lo Social de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Madrid para laborales interinos de vacante que pierden su puesto en una OPE?, pues de forma dispar en cuanto a la concesión de la indemnización pero coincidente en cuanto a no conceder la fijeza. Así, en las dos sentencias de ejemplo

• el 26/06/2018 llegó la  sentencia nº 607/18 de la sección 1ªª a un recurso en una demanda de la Agencia Madrileña de Aetncińo Social  de la Comunidad de Madrid que, tras haber sido cesada tras 5 años de interina de vacante por la cobertura de su puesto por proceso selectivo de concurso-oposición demandaba la indemnización de 20 días por años en base a la sentencia europea de 2016  de Diego de Porras, y esta sección 1ª del TSJ Social de Madrid
  • interpreta la Sentencia del TJUE del asunto “Montero Mateos” , como que “rectifica” la de Diego de Porras y por tanto ya no se reconoce el derecho de los trabajadores laborales interinos aindemnización en el caso de la cobertura por una OPE del puesto de un laboral interino de vacante
  • y en en cuanto a esa advertencia adicional del apartado 64 mencionado ,entiende que la relación sí ha resultado inusualmente larga, por ser superior a 3 años, pero en lugar de declara al contrato “indefinido” como menciona el Tribunal  que sí haría si el contrato fuera privado sentencia que la declaración que debe realizar, siguiendo la Jurisprudencia del Supremo, para el caso de laborales públicos es la  de “indefinido no fijo”,  y como tal ,  le otorga la indemnización de 20 días por año trabajado establecida por esa nueva doctrina del  del Tribunal Supremo de 09/03/2017 sobre indefinidos no fijos (pero no otorga ningún tipo de nulidad de cese ni readmisión al declarado "indefinido no fijo" cesado en una OPE)
    
• Por  otro lado, el 19/07/2018 llegaban la sentencia nº 719/2018 de las Sección 6ª  (como ejemplo de otras sentencias idénticas en lo relevante aquí) al recurso por una demanda planteada por una empleada de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid que, tras haber sido cesada tras casi 9 años de interina de vacante por la cobertura de su puesto por proceso selectivo de concurso-oposición también demandaba la indemnización de 20 días por años en base tanto a esa nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo de 09/03/2017 de los indefinidos no fijos como a la sentencia europea de 14/09/2016 del asunto  de Diego de Porras y esta sección 6ª del TSJ Social de Madrid
  • afirma que no se aplica la jurisprudencia del Supremo porque no era una indefinida no fija (es decir así ya declarada por sentencia en el momento del cese) y por tanto su contrato de interinidad de vacante no puede considerarse legalmente irregular
  • aplica e interpreta la Sentencia del TJUE del asunto “Montero Mateos” como la sección 1ª: “rectifica” la sentencia de Diego de Porras y ya no se reconoce el derecho de los trabajadores interinos públicos  a indemnización ppr el cese ante la cobertura por una OPE del puesto de un laboral interino de vacante
  • y en cuanto a la advertencia adicional del apartado 64 de la misma sentencia europea, a diferencia de la seccińo 1ª, esta sección 6ª del TSJ de Madrid decide que no tiene efecto alguno, afirmando que “no cabe efectuar tal investigación " [la de examinar si la duración de la temporalidad ha sido demasiado larga]  por "la legalidad de la interinidad de vacante", con la conclusión de  NO CONCEDER ABSOLUTAMENTE NINGUNA INDEMNIZACIÓN a la interino laboral cesada por OPE del caso
  
  

Veremos qué nueva doctrina asienta la Sala del o Social del Tribunal Supremo ante la sentencia Montero Mateos. Por lo pronto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo -la que juzga los casos de funcionarios y estatutarios de servicios de salud- ya ha interpretado las sentencias europeas de 2016 rechazando la figura del indefinido no fijo y su indemnización prefijada ante la cobertura futura por OPE para el caso de funcionarios y estatutarios en sus reciente famosas sentencia sobre casos de interinos de programa y estatutarios de servicios de salud eventuales

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