[Recordatorio de entrada publicada el 25/10/2018]
'Las
recientes sentencias del Tribunal
Supremo nº 1425/2018 y nº1426/2018, de 26 de septiembre
-admitiendo expresamente que se ha producido un abuso incompatible
con la Directiva 1999/70/CE, al destinar la Administración
empleadora a sus respectivos funcionarios públicos temporales a
atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, sino
duraderas y estables-, consideran que la sanción al abuso producido
en la contratación temporal sucesiva de los respectivos demandantes,
es anular su cese, y mantener provisional y temporalmente al empleado
público objeto del abuso en su puesto de trabajo hasta
que la Administración empleadora, en el caso de los empleados
estatutarios temporales, cumpla con el art. 9.3 de la Ley 55/2003,
estudiando la posible creación de una plaza estructural para ser
cubierta con un personal fijo; y en el caso de los funcionarios
interinos, cumpla con el art. 10 del EBEP, estudiando igualmente la
existencia de una necesidad estructural,
Ciertamente,
las precitadas sentencias no indican cual es la consecuencia de que
del estudie resulte que la plaza servida por el funcionario
temporal/interino, sea una plaza estructural, aunque se deduce que en
tal caso se cesará al empleado público temporal objeto del abuso,
una vez que se provea la plaza estructural con un funcionario fijo o
de carrera.
(i).-
Partiendo
del máximo respeto y consideración que nos merecen siempre las
resoluciones del Excmo. Tribunal Supremo, sin embargo, debemos
manifestar respetuosamente nuestra discrepancia en el presente caso
con las conclusiones que alcanza en estas sentencias, pues en nuestra
opinión -y por supuesto, respetando siempre la de nuestro más Alto
Tribunal-, las decisiones adoptadas en estas sentencias son
incompatibles con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, toda
vez que la medidas por las que se inclina nuestro Tribunal Supremo a
nuestro juicio, no presentan garantías de protección de los
empleados públicos efectivas y equivalentes acordes con la Cláusula
5 del Acuerdo marco, ni sancionan debidamente el abuso producido, ni
producen el efecto de eliminar las consecuencias de la infracción
detectada, y desde luego, no garantizan los resultados fijados por la
Directiva.
Así,
discrepamos del contenido de estas sentencias -discrepancia basada en
el respeto y en la máxima consideración a dicho órgano
jurisdiccional-, por las siguientes razones:
a)
En primer lugar,
porque lo que hace el Excmo. Tribunal Supremo en estas sentencias es
perpetuar, de hecho, a los funcionarios públicos actores en la
precariedad en el empleo, manteniéndolos precariamente en sus
puestos de trabajo, en régimen de temporalidad abusiva, hasta que la
Administración empleadora, en los términos de los artículos 9.3 de
la Ley 55/2003 y 10 del EBEP, determine si existe una necesidad
estructural que le obliga a proveer la plaza servida por el
funcionario temporal con un empleado público fijo o de carrera (es
indiscutible la existencia de esa necesidad estructural, porque los
funcionarias de las sentencias llevaban 18 y 14 año de servicios
continuados y porque así lo declaran las propias sentencias del TS,
al concluir que se ha producido, en los casos analizados, un abuso al
ser destinado el funcionario temporal a realzar tareas que no son
provisionales, sino permanentes, estables y estructurales), cesando
entonces al funcionario eventual o interino objeto del abuso.
Con
ello, lo que el Excmo. Tribunal Supremo hace es perpetuar el
mantenimiento de una situación desfavorable para dichos funcionarios
públicos que se encuentran en una situación de abuso en la
temporalidad sucesiva, y en lugar de mejorar la calidad del trabajo y
la protección de estos empleados públicos temporales, se infringe
el objetivo y la premisa en la que se basa el Acuerdo marco, a saber
que “los contratos de duración
indefinida constituyen la forma más común de relación laboral”,
sin adoptar medida alguna de
protección de los funcionarios objeto de un abuso incompatible con
el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70.
b)
En segundo lugar,
porque las sentencias -dicho sea con todo respeto- no distinguen
entre lo que son las medidas de prevención para evitar el abuso en
la contratación temporal sucesiva, que se contemplan en la cláusula
5.1, del Acuerdo marco, con lo que son las medidas sancionadoras, una
vez que los abusos se han producido, establecidas en particular en la
cláusula 5.2 del Acuerdo marco.
Es
evidente que los artículos 9.3 de la Ley 55/2003 y el art. 10.1 del
EBEP, en cuanto obligan a estudiar la existencia de una necesidad
estructural y la conveniencia de proveer esta necesidad con un
funcionario fijo de carrera, son medidas eficaces para prevenir y
evitar en el futuro los abusos en la contratación temporal sucesiva,
siempre y cuando se respeten los plazos máximos que establece la
normativa nacional para proveer la plaza con un funcionario fijo de
carrera y no se dé lugar abuso con la contratación temporal
sucesiva.
Pero
estas normas no son medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias
para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de
duración determinada una vez que el abuso se ha producido, pues (i)
por un lado, ninguna pena, gravamen o consecuencia desfavorable
resulta de estas medidas para la Administración empleadora que la
“disuada” de seguir actuando irregularmente, abusando de la
contratación sucesiva, ya que no se vería presionada o forzada para
modificar su forma de actuar y podría seguir in
eternum manteniendo en un
régimen de precariedad en el empleo a sus empleados públicos
temporales, simplemente, no realizando los estudios que propone el
Tribunal Supremo, destinándolos mientras tanto a tender de hecho
necesidades duraderas, estables y permanentes; (ii) y, por otro lado,
porque de estas medidas no se deriva ningún beneficio que proteja
al trabajador público y lo compense por los perjuicios y la falta de
protección que ha sufrido a consecuencia de la violación
sistemática de sus derechos, manteniéndolo en un régimen de
precariedad en el empleo que conlleva precariedad en la vida personal
y familiar, y que impide la consecución de los objetivos de la
Directiva.
c)
En tercer lugar,
porque al no imponer las sentencias ninguna sanción efectiva y
disuasoria a la Administración empleadora responsable del abuso
-más allá de que cumpla con su obligación legal de determinar
si existe una necesidad estructural que deba ser cubierta por un
funcionario fijo-, estos pronunciamientos son radicalmente contrarios
a la cláusula 5 del Acuerdo marco, ya que, como indica el
TJUE en su sentencia de 26 de febrero de 2015, asunto C-238/14,
apartado 51, “si
bien un Estado miembro tiene derecho, al aplicar la cláusula 5,
apartado 1, del Acuerdo
marco, a
tener en cuenta las necesidades particulares de un sector específico,
este derecho no
puede entenderse en el sentido de que le permite eximirse de
respetar, en relación con ese sector, la obligación de establecer
una medida adecuada para evitar, y, en su caso, sancionar, la
utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración
determinada.”
Como dice
Sentencia del TJUE, también
de 14 de septiembre de 2016, recaída en los asuntos C-184/15 y
C-197/15 “cuando
se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de
trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es
indispensable
poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de
los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar
debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción
del Derecho de la Unión. En
efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo
primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben
«[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar
en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva»
Por
ello, incumbe a todas las autoridades del Estado miembro de que se
trate, incluidas las autoridades judiciales, cerciorarse de que todos
los trabajadores con contrato de duración determinada en el sentido
de la cláusula 3 del Acuerdo
marco, puedan conseguir que se apliquen a su empleador las sanciones
pertinentes cuando han sufrido abusos a consecuencia de la
utilización de sucesivos contratos, y ello independientemente de la
calificación de su contrato en Derecho interno, así como garantizar
la observancia de la cláusula 5 del Acuerdo marco, de tal modo que
nunca se llegue a una situación que pueda dar lugar a abusos en la
relación temporal sucesiva (Vid
Sentencias TJUE de 23 de abril de 2009, Angelidaki, apartados 83, 85
y 155;
y de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, apartados 26, 27 y
33).
Si
se permite que las autoridades españolas puedan seguir extinguiendo
los contratos temporales celebrados con abuso en su sucesión
concatenada, con independencia de las irregularidades que en la
celebración de estos contratos pudieran haberse cometido, se
infringiría la doctrina comunitaria según la cual “el
Estado no puede obtener ventajas de su incumplimiento del Derecho
de la Unión”, impidiendo el
cumplimiento de los objetivos y de los resultados fijados por la
Directiva 1999/70/CE, que no son otros que los de evitar la
precarización y garantizar la estabilidad en el empleo, como un
componente primordial de la protección de los trabajadores y
empleados públicos.
d)
En cuarto lugar,
porque el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016,
asunto C-16/15, apartados 54 y 55,
ya se pronunció sobre la incompatibilidad del artículo 9.3, último
párrafo, de la Ley 55/2003, como medida sancionadora que cumpla los
requisito de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, dictaminando que:
54 Ahora bien, aunque puede
admitirse que, en principio, una normativa nacional que permite la
renovación de sucesivos contratos de trabajo de duración
determinada para sustituir personal a la espera de que se creen
puestos estructurales puede estar justificada por una razón
objetiva, la aplicación concreta de esa razón, considerando las
particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de
su ejercicio, debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo marco
55 En el caso de autos, es
necesario observar que la normativa nacional controvertida en el
litigio principal no entraña ninguna obligación de crear puestos
estructurales adicionales para poner fin al nombramiento de personal
estatutario temporal eventual que incumba a la Administración
competente. Por el contrario, se desprende de las afirmaciones del
juzgado remitente que los puestos estructurales creados serán
provistos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal
interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de
los nombramientos de dicho personal ni en cuanto al número de sus
renovaciones, de tal modo que, en realidad, la situación de
precariedad de los trabajadores se convierte en permanente. Pues
bien, esta normativa puede permitir, infringiendo la cláusula 5,
apartado 1, letra a), del Acuerdo
marco, la
renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir
necesidades permanentes y estables, mientras que se desprende de las
observaciones realizadas en el apartado 52 de la presente sentencia
que en el Estado miembro de que se trata existe un déficit
estructural de puestos de personal fijo.
e)
En quinto lugar,
porque el Tribunal Europeo,
también se ha pronunciado (por ejemplo en su Sentencia de 26 de
noviembre de 2014, Asunto C-22/13 Mascolo),
dictaminando que el hecho de que la renovación de los contratos
temporales se efectué a la espera de la conclusión de procesos
selectivos no es suficiente para que esta normativa sea conforme con
la Cláusula 5, si resulta que la aplicación concreta de la misma da
lugar, de hecho, a una utilización abusiva de la contratación
temporal, diciendo en esta sentencia Mascolo que:
108. (…) resulta que una
normativa nacional como la controvertida en los litigios principales,
aunque limite formalmente la utilización de contratos de trabajo de
duración determinada a la realización de sustituciones anuales para
plazas vacantes en las escuelas de titularidad estatal únicamente
por un período de tiempo determinado hasta la conclusión de los
procesos selectivos, no garantiza que la aplicación concreta de esta
razón objetiva, teniendo en cuenta las particularidades de la
actividad de que se trata y los requisitos para su ejercicio, sea
conforme con las exigencias del Acuerdo
marco) .
109. En efecto, a falta de una
fecha concreta para la organización y la conclusión de los procesos
selectivos que pongan fin a la sustitución y, por lo tanto, de un
límite real en cuanto al número de sustituciones anuales efectuado
por un mismo trabajador para cubrir la misma plaza vacante, tal
normativa, en infracción de la cláusula 5, punto 1, letra a),
del Acuerdo
marco,
permite la renovación de contratos de trabajo de duración
determinada para atender necesidades que en realidad no tienen
carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, en
razón del déficit estructural de puestos de personal titular en el
Estado miembro afectado (…).
Es
evidente que:
-
si la potestad que tiene la Administración de convocar procesos selectivos para el acceso a la categoría de funcionario fijo de carrera no es una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar el abuso producido en la contratación temporal sucesiva de los empleados públicos, en cuanto que no presenta garantías de protección de los mismos, ni de ella resulta ninguna consecuencia desfavorable para la Administración empleadora que pueda disuadirla de seguir abusando de la contratación temporal sucesiva, dependiendo además estas convocatorias de circunstancias aleatorias e imprevisibles (como puedan ser las posibilidades financieras del Estado o la apreciación discrecional de la Administración);
-
tampoco la realización de los estudios pertinentes por parte de la Administración empleadora para determinar si existe, o no, una necesidad estructural que deba ser cubierta por un empleado fijo o de carrera, constituye una medida efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso producido en la contratación temporal sucesiva del empleado público que ha venido ocupando dicha plaza durante años consecutivos, desempeñando de modo permanente y estable las funciones propias de ese puesto de trabajo incluidas en la actividad normal del funcionario fijo de carrera, atendiendo a necesidades públicas que, de hecho, no tenían carácter provisional, ni excepcional, ni coyuntural, sino permanente, duradero y estable, cubriendo el déficit estructural de personal fijo.
f)
Y en sexto lugar,
porque las conclusiones que alcanza el Excmo. Tribunal Supremo en las
sentencias que traemos a colación, son incompatibles con el
pronunciamiento contenido en la sentencia de ese Tribunal
de Justicia Europeo de fecha 14 de septiembre de 2016, Asunto
C-184/15 y C-197/15, caso Florentina Martínez Andrés,
sentencia ésta recaída precisamente en los procedimientos a los que
se refieren las resoluciones del Tribunal Supremo, en las que ese
Tribunal Europeo dictamina que:
-
La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.
Se
vulnera el Acuerdo marco en tanto que en el ordenamiento jurídico
nacional, en el caso de utilización abusiva de sucesivos contratos
de duración determinada con los empleados públicos y privados
sujetos a derecho laboral, éstos se transforman, a tenor del art. 15
y la Disposición Transitoria 15ª del Estatuto de los Trabajadores,
en empleados fijos por el mero hecho de haber prestado servicios en
un plazo de 24 meses en un periodo de 30 meses, mientras que con
carácter general en España no se reconoce este derecho al personal
que presta servicios para dicha Administración en régimen de
Derecho Administrativo, cuando es lo cierto que no existe ninguna
medida sancionadora eficaz, proporcionada y disuasoria en el
ordenamiento jurídico interno para sancionar los abusos cometidos
respecto de dicho personal y el TJUE tiene dicho (véanse, Auto
TJUE de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, apartado 42; Sentencia
de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado
41; y sentencia de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, apartado
34). que “para que
la legislación nacional que prohíbe, en absoluto en el sector
público, la conversión en un contrato de trabajo permanente de los
contratos sucesivos de duración determinada pueda ser considerada
compatible con el Acuerdo marco, el derecho interno del Estado
miembro correspondiente deberá proporcionar, dentro de este sector,
otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar el uso
abusivo de contratos sucesivos de duración determinada”.
(ii).-
En
esta línea argumental, las sentencias
nº 1425/2018 y nº1426/2018, de 26 de septiembre,
del Excmo. Tribunal Supremo -una vez que constatan la existencia de
un abuso en la contratación temporal de los funcionarios públicos
recurrentes incompatible con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo
marco-, contienen dos pronunciamientos que indudablemente arrojan luz
sobre la sanción que corresponde aplicar en nuestro país ante estos
abusos en la contratación temporal sucesiva de personal estatutario
temporal e interino por parte de las Administraciones Públicas
españolas.
1)
La primera
de estas aseveraciones, es la de que en España una
eventual indemnización económica no es una medida de protección de
los empleados públicos que cumpla con los requisitos de la cláusula
5 del Acuerdo marco, en tanto
que, como razona nuestro Tribunal Supremo (Vid página 46 de la
sentencia nº 1425 y página 48 de la sentencia nº 1426) “una
consecuencia que consistiera sólo en el
reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y
perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante
disuasorio como para garantizar esta plena eficacia, por razón del
quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual
indemnización”.
Por
tanto, en esta primera conclusión, el Tribunal Supremo ya está
reconociendo de forma taxativa que la medida sancionadora a imponer a
la Administración empleadora en caso de abuso en la relación
temporal sucesiva mantenida con sus funcionarios públicos, en
nuestro ordenamiento jurídico no puede consistir en una
indemnización, pues ésta no cumpliría el requisito del Cláusula 5
del Acuerdo marco de ser una sanción disuasoria.
Y
en tanto que la transformación
de la relación temporal abusiva en una relación indefinida no fija
tampoco es una medida sancionadora que cumpla con la Cláusula 5 del
Acuerdo marco (toda vez que el
indefinido no fijo no deja de ser un funcionario público con
contrato de duración determinada a los efectos de la cláusula 3.1
del Acuerdo marco, pues su nombramiento tiene un plazo final que lo
determina “la producción de un
hecho o acontecimiento determinado”,
como es, la provisión de la plaza o puesto de trabajo por un
funcionario público fijo de carrera o su amortización, de tal forma
que el indefinido no fijo queda sujeta a las misma causas de cese -y
por tanto, a la misma temporalidad- que un funcionario interino), en
España, en caso de abuso en la
contratación temporal sucesiva de un funcionario sujeto a derecho
administrativo -al no ser la indemnización un sanción disuasoria-,
en aplicación de la jurisprudencia citada del TJUE, no cabe más
opción que la
transformación de la relación temporal, en una relación fija
equiparable a la de los funcionarios fijos o de carrera,
con la misma estabilidad que estos últimos, sujetando el cese y
extinción del contrato de trabajo o relación de empleo de unos y
otros a las mismas causas, requisitos y procedimientos.
2)
La segunda,
que el Tribunal Supremo en estas Sentencias (Vid página 47 de la
sentencia nº 1425 y página 49 de la sentencia nº 1426), falla que
la indemnización prevista para el personal laboral privado en el
art. 57 del Estatuto de los Trabajadores no rige y no puede aplicarse
al personal funcionarial sujeto al derecho administrativo, diciendo
el Alto Tribunal que: “en
esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que
se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier
orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa,
y no a hipotéticas “equivalencias”, al momento del cese e
inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras
relaciones laborales o de empleo público.”
En
definitiva, si como dice el Tribunal Supremo en estas sentencias, la
indemnización no es una sanción disuasoria que cumpla con la
Cláusula 5 del Acuerdo marco, no existiendo es el sector publico
funcionarial nacional medida efectiva, proporcionada y disuasoria
para sancionar los abuso en la contratación temporal sucesiva,
devendría aplicable la doctrina del TJUE ( vid
TJUE
sentencia de 4 de julio de
2006, Asunto C-212/04, Caso Adeneler, Apartado 106: Auto de 1 de
octubre de 2010, asunto C-3/10, Franco Afiliado contra empresa
Provincial de Salud de Cosenza, en cuyo apartado 42; y Sentencia de
14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 41),
según la cual
“el Acuerdo
marco debe
interpretarse en el sentido de que, si
el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trata
no contiene,
en el sector considerado, ninguna medida
efectiva
para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de
contratos de duración determinada sucesivos, dicho
Acuerdo impide aplicar una normativa nacional que, sólo en el sector
público, prohíbe absolutamente transformar en contrato de trabajo
por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración
determinada que han tenido por objeto, de hecho, hacer frente a
«necesidades permanentes y duraderas» del empleador y deben
considerarse abusivos.
O
lo que es lo mismo:
-
No existiendo ninguna norma en el sector público español que
presente garantías de protección de los empleados públicos con
objeto de sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos
nombramientos de duración determinada y eliminar las consecuencias
de la infracción del Derecho de la Unión, ya que según el propio
Tribunal Supremo la indemnización, por su escasa cuantía, no sería
una indemnización disuasoria, compatible con la Cláusula 5 del
Acuerdo marco;
-
Al no existir en el
ordenamiento jurídico nacional medida efectiva para sancionar la
utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada
con los empleados públicos sujetos a derecho administrativo, la
única medida posible a adoptar por las autoridades administrativas y
judiciales para garantizar los objetivos y el efecto útil de la
Directiva y de su Acuerdo marco, es la transformación de la relaciónestatutaria temporal abusiva en una relación estatutaria fija, y el
mantenimiento del empleado estatutario temporal en su puesto de
trabajo, bajo los principio de permanencia y estabilidad, en régimen
de igualdad con los homónimos empleados
estatutarios fijos o de carrera
comparables, sujetando a los empleados públicos temporales objeto de
un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos de cese en
sus puestos de trabajo que rigen para sus homónimos funcionarios
fijos o de carrera comparables;
- Pues solo así, se sanciona debidamente
el abuso en la relación temporal sucesiva, se eliminan las
consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión
convirtiendo la contratación indefinida en
la forma más común de relación laboral,
y se cumplen los objetivos del Acuerdo marco de mejorar la calidad de
trabajo de duración determinada, evitando la precariedad de los
asalariados y garantizando la protección del personal temporal
objeto de un abuso en su contratación, impidiendo que la
Administración pueda seguir utilizándolo para privarle de los
derechos que son propios del personal fijo.'
Fuente: Nota del Gabinete Araúz de Robles de 24/10/2018 recibida en APISCAM [Descargar nota original]
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