El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su 2ª sentencia sobre el caso de la laboral pública interina de sustitución prolongada De Diego Porras, tras las dudas del Supremo en rebajar o ni dar indemnización alguna, responde que no es contraria a la norma europea la ley española que no indemniza al laboral interino de sustitución cesado por la cobertura normal de su puesto, salvo que se constate abuso de temporalidad para lo que debe existir al menos una medida eficaz para sancionarlo, algo que deja dirimir al Supremo. Y responde con carácter orientativo que la indemnización ante el cese planteada no es una medida suficiente por sí sola para sancionar el abuso en duración de temporalidad, si bien también le incumbe apreciarlo al juzgador nacional, en este caso un Tribunal Supremo que sostuvo que el pago de 12 días por año contemplado para los ceses de laborales por obra y servicio o por tiempo determinado sí sería una medida adecuada

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] acaba de hacer pública su sentencia del  asunto C-619/17 o 2º asunto Ana De Diego Porras , una "cuestión prejudicial" planteada por la sala de lo Social del propio Tribunal Supremo español  (durante el recurso de casación 3970/2016 )). La cuestión, tres cuestiones realmente,   versaban sobre el derecho a indemnización al personal laboral interino de sustitución ante el cese por cobertura normal de su plaza (la reincorporación del empleado sustituido) , con atención especial al caso de relación laboral de prolongada y abusiva temporalidad  , y en el caso de que correspondiera indemnización  y si correspondía indemnización si no debería ser de 12 días por año  en vez de la de 20 días por año  deducida por el tribunal inferior de la sentencia previa europea del mismo caso.

En efecto, recordemos que se trataba del mismo caso de la empleada del  Ministerio de Defensa que ya pasó por por el Tribunal de Justicia Europeo en otra cuestión prejudicial al TJUE, de número de asunto C-596/14 , aquella vez de la instancia, inferior  al Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuestión cuya sentencia fue una de las 3 famosas sentencias del Tribunal europeo de Septiembre de 2016 y por la que el Tribunal Superior de Justicia le concedió a la demandante una indemnización de 20 días por año trabajado por su cese como sustituta por cobertura de su puesto ante la vuelta del propietario fijo.  El Ministerio  de Defensa recurrió y el recurso  llegó a la Sala Social de un Tribunal Supremo que acabó planteando una serie de cuestiones que como, señalaba el profesor Eduardo Rojo,  parecían con el objetivo de  "obtener una resolución judicial que dé una respuesta distinta a la anterior sobre el mismo caso" , en concreto, una rectificación "a la baja " para el empleado  como se temía desde aquellas  declaraciones del presidente del Tribunal europeo  tras su cita con el Gobierno español -por otra parte muy interesado en que no haya que abonar indemnizaciones ante los miles de ceses previstos por las OPEs extraordinarias masivas- ,y como  ya se percibió -en parte- en la sentencia a principios de Junio  del mismo Tribunal de Justicia Europeo   del asunto C-677/16 Montero Mateos ante una cuestión similar pero esta vez para el  sobre el derecho al cobro de indemnizaciones a  laborales interinos de vacante si son cesados por la cobertura normal de su puesto (como una Oferta Pública de Empleo), "reculando" entonces el alto Tribunal Europeo con respecto a sus sentencias de 2016 para responder a las preguntas realizadas que NO era contraria  a la normativa europea la normativa española existente de no conceder indemnización alguna al laboral interino de vacante cesado por cobertura normal de su puesto (como una Oferta Pública de Empleo).

Decimos "en parte" porque en la sentencia del asunto Montero Mateos el TJUE realizaba esta esperanzadora afirmación en su apartado nº 64 , dentro de la parte expositiva de su argumentación en la sentencia , pero no en la parte de las respuestas a las preguntas concretas que se el juzgado español le realizaba: "Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", es decir, aunque no se le preguntaba por ello el TJUE sorprendía apuntando a que en el caso en cuestión podría haber un abuso de temporalidad que podría sancionarse con la fijeza.

Hay que recalcar que las Sentencias del Tribunal Europeo deben dar respuestas  a preguntas que le preguntan juzgadores nacionales que, especialmente en relación con la normativa comunitaria sobre empleo temporal, suelen ser del tipo "si tal cosa se opone a la norma europea" o "si es acorde" a ella, siendo también las respuesta del alto Tribunal Europeo de ese estilo, de tal forma que en la respuesta final de las preguntas por parte del Tribunal Europeo no contienen medidas concretas de ejecución ni precisas de valoración de si se da una situación, sino que "incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes apreciar si", por ejemplo, "disposiciones del Derecho interno son medidas apropiadas para prevenir y sancionar el abuso de temporalidad" así como la elección de las nuevas medidas necesarias para esa sanción.

Pero como vuelve a repetir en en su sentencia de hoy mismo "el Tribunal de Justicia, al pronunciarse en un procedimiento prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar a dicho órgano jurisdiccional en su apreciación".

La sentencia del Tribunal de Justicia Europeo conocida hoy y ante las preguntas concretas realizadas por el Tribunal Supremo, en resumen,  responde a de forma vinculante para el tribunal remitente, -en este caso el Tribunal Supremo- y siguiendo idéntica línea que en la sentencia del asunto Montero Mateos que  NO es contraria  a la normativa europea la normativa legal española existente [Estatuto General de los Trabajadores], que no concede indemnización alguna al laboral interino de sustitución cesado por cobertura reglamentaria de su puesto (la reincorporación del sustituido), al entender ahora, rectificando la sentencia primera de Diego de Porras, que aquí no se atenta contra el principio de discriminación entre trabajadores temporales y fijos.

Esto, siempre y cuando la interinidad de sustitución no esté en una situación de un abuso de temporalidad (de la perseguida por la famosa cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva Europea 1999/70/CE), "extremo que incumbe comprobar al Tribunal Nacional", situación de abuso para la que siempre , sea cual sea el tipo de temporalidad en la que se produce, debe existir en el ordenamiento jurídico nacional  alguna  medida (o varias) eficaz para prevenir y sancionar", medida que también le incumbiría elegir (o crear llegado el caso) al tribunal nacional , es decir, el Supremo, siempre bajo la premisa de que sea una medida útil al objetivo perseguido por la cláusula de la Directiva (que no es otro que la estabilidad como forma habitual de la relación laboral).


Y al igual también que en  la sentencia Montero Mateos, en la parte expositiva del argumento de la sentencia previa a la respuesta a la 2ª de las 3 preguntas planteadas, el Tribunal de Justicia Europeo incluye una serie de  apartados , los  nº 92 al nº 95, que son "precisiones destinadas a orientar"a los juzgadores nacionales , pero que en todo caso "le incumbe al tribunal nacional" apreciarla (o no). En esta 2ª pregunta, el Tribunal Supremo planteaba que la indemnización de 12 días por año trabajado que se concede al finalizar ciertos contratos laborales temporales (los de obra y servicio, los de acúmulos de tareas por tiempo determinado, ...) podía ser una de las medidas válidas para evitar el abuso. En estos apartados el  Tribunal de Justicia europeo afirma y en general que  indemnizaciones contempladas para la extinción de un contrato no  no parecen ser una medida válida a la vez para prevenir los abusos en la temporalidad, y en particular ,en el apartado nº 94    el Tribunal de Justicia Europeo afirma literalmente:

"El abono de una indemnización por extinción de contrato, como la contemplada en el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores" [ es decir la de los 12 días por año y que era sobre la que preguntaba el Tribunal  Supremo ], "no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada." [es decir, el abuso en la duración de la temporalidad]

Si bien en la respuesta (vinculante) final en sí a la 2ª pregunta, el Tribunal se limita a recordar que le incumbe al Tribunal nacional determinar si esa indemnización puede ser una medida válida para prevenir los abusos (lo que, de determinar que sí, iría en contra de la orientación dada por el propio Tribunal europeo en esos apartados 92 a 95).
 

Posiblemente, este apartado nº 94 de la 2ª sentencia De Porras Diego junto con el apartado nº 64 de la sentencia Montero Mateos, si en manos de juzgadores nacionales dispuestos a seguir esta "orientación"  del Tribunal europeo, la de que la indemnización no es suficiente medida y a constatar  por un lado  que no hay de hecho medida eficaz en el ordenamiento jurídico español del sector público para el abuso de temporalidad y por otro que en casos como el de Ana de Diego de Porras (10 años de sustitución) se está en un caso de abuso de temporalidad, podrían dar lugar a un vuelco a la compensación judicial del fraude de ley en el empleo público, más en la dirección de una medida prevista en el Estatuto General de los Trabajadores pero prohibida para los contratos de interinidad: la conversión a indefinido. 

Aunque no parecen buenos precedentes, para presumir una disposición en este sentido del Tribunal Supremo,  las  recientes sentencias de su Sala de lo Contencioso-Administrativo -la que juzga los casos funcionariales-,  que, aplicando igualmente una de las  sentencias del Tribunal Europeo de 2016, afirmaba en su razonamiento que la conversión a interino de vacante es ya suficiente medida para el abuso de temporalidad en el caso funcionarios y estatutarios de servicios de Salud en general, o al menos, para los interinos de programa y estatutarios eventuales, como de hecho establecía la sentencia.



Hay que recalcar que el propio Tribunal Supremo había planteado en el auto de este proceso  no conceder indemnización alguna al laboral de sustitución "normal" cesado por la cobertura de su puesto y sostenía que indemnizar con 12 días por año,  la indemnización contemplada por la ley española para el cese laboral normal de los otros casos de temporales por obra y servicio o por tiempo predeterminado , le parecía también una medida adecuada como sanción la sanción en el  caso de constatar abuso de la temporalidad. En el apartado número 94   el Tribunal de Justicia Europeo le dice explícitamente a nuestro Supremo que dicha indemnización (al menos en los casos que se cobra en su término normal: los contratos de obra y servicio y de acúmulo de tareas ) NO puede ser por sí sola ser una medida suficiente a la exigencia europea para el abuso de temporalidad ni válida por tanto, por sí sola, como sanción.

Por último, la tercera pregunta del Supremo planteaba, en el caso de que esa indemnización se admitiera como válida para esos otros casos, si sería válido dejar sin indemnización al cese de la interinidad de sustitución en una situación constatada de abuso. El Tribunal de Justicia Europeo responde que si el Tribunal nacional determinara (a quien recuerda le incumbe determinarlo y aunque sea en contra de la citada orientación del Tribunal Europeo del apartado 94) que esa indemnización puede ser una medida válida para prevenir los abusos en esos casos, sólo sería válido dejar sin indemnización al abuso de una interinidad de sustitución si es que existe otra medida sancionadora suficiente ante la exigencia europea de que sea eficaz para prevenir los abusos.

Es decir, reconoce que relaciones temporales diferentes  pueden tener medidas de respuesta diferentes ante al abuso, pero siempre debe ser una medida eficaz para sancionar y prevenir los abusos.



Ahora le toca a la Sala de lo Social del mismo Tribunal Supremo que planteó las preguntas aparentemente con la intención de anular o rebajar las indemnizaciones , utilizar esta Sentencia europea, que debe "acatar", para dictar su sentencia local al recurso de casación por el que le ha llegado el caso Diego de Porras, y con la que sentará nueva jurisprudencia nacional (al menos de los empleados públicos laborales de prolongada sustitución cesados por la cobertura prevista de su puesto) .  El Tribunal Superior puede , por tanto, al tenor de la sentencia europea, optar por no conceder indemnización alguna al laboral en interinidad de sustitución sin abuso ,  y puede elegir como medida de sanción la que entienda adecuada para cada caso del laboral "abusado", la misma o diferentes, sin estar estrictamente obligado a seguir esa contundente orientación del Tribunal Europeo de que como medida no vale que sea sólo la indemnización que siempre se cobra a la extinción (o al menos que no vale para las de los 12 días por año planteada).

Veremos como recoge el guante lanzado por el Tribunal Superior de la Unión Europeo la sala de lo Social del Tribunal Supremo  español y, si reconoce  abuso de temporalidad en este caso, si se "atreve" a dictar como medida suficiente una simple indemnización de 12 días por año que planteaba; o incluso si dicta directamente que no hay situación de abuso en una sustitución prolongada (no dictando entonces ninguna indemnización ni medida sancionadora).

También podría el Tribunal Supremo decidir que la medida efectiva de sanción es la declaración de indefinida no fija a posteriori y declarar nulo el cese readmitiéndola quedando en esa condición, o sin readmisión, indemnizándola entonces con los 20 días por año trabajado que se conceden para los ceses de indefinidos no fijos por la cobertura reglamentaria de su vacante. (Nótese que el caso y sentencia europea versa sobre empleados públicos con la condición previa de laboral interino de sustitución y no del empleado con la condición de laboral indefinido no fijo ya reconocida por sentencia previa).

O incluso, podría optar por sentenciar la declaración de laboral indefinida (es decir, fija), siguiendo la otra reciente e importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 25 de octubre de 2018 pero en un caso italiano, donde  declara que la transformación de la relación temporal en una relación indefinida es una medida preventiva que cumple con la normativa europea y que la normativa europea se opone a la normativa nacional que prohíba la conversión a fijo en un sector, incluido el público -como es el caso de la normativa italiana y ... de la española-, si no existe otra medida sancionadora realmente efectiva, "orientando" a que en ese aso de falta de otra medida sancionadora se apueste por la medida "habitual" del derecho laboral ante el abuso: la conversión a indefinido (fijo).

Pero parece del todo improbable que el Tribunal supremo siga estos caminos señalados en los dos últimos párrafos a la vista de que nada de esto asoma en los planteamientos del auto del Tribunal Supremo en su cuestión prejudicial al Tribunal Europeo ...


Mientras llega esa sentencia del Supremo y en todo caso, el resto de órganos juzgadores nacionales pueden (y deben) hacer uso ya del contenido de esta nueva sentencia del Tribunal de Justicia Europeo.





Las 3 preguntas realizadas por el Supremo y las  respuestas del TJUE en su sentencia

1)      ¿La cláusula 4 del [Acuerdo Marco] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causas legalmente tasadas?

"La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva."

2)      Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de doce días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?

  La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición.

3)      De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de doce días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?

"En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional"

Los apartados de la  sentencia que cuestionan  la indemnización como medida válida y suficiente por sí sola

91) "El Tribunal de Justicia, al pronunciarse en un procedimiento prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar a dicho órgano jurisdiccional en su apreciación (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C‑184/15 y C‑197/15, EU:C:2016:680, apartado 44 y jurisprudencia citada)."

92)  "A este respecto, procede señalar que una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el cual dichos contratos fueron celebrados, no forma parte, a primera vista, de una de las categorías de medidas destinadas a evitar los abusos y a las que se refiere la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco."

93) " Una medida nacional de este tipo no parece constituir una «medida legal equivalente para prevenir los abusos», en el sentido de dicha disposición."

94) " El abono de una indemnización por extinción de contrato, como la contemplada en el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores, no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada."

95)  "En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia."

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