El Tribunal Supremo aplica su afirmación intrigante de la sentencia de 24/04/2019 - "el plazo de 3 años del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público no opera de forma automática" - para no declarar indefinido no fijo al caso de una laboral pública interina de vacante de casi 6 años, por no considerarlo un "plazo inusualmente largo". ¿Estudiar caso por caso si hay plazo inusualmente largo su nuevo criterio (a la baja) para conceder o no la figura no fija de "indefinido no fijo" a laborales públicos en abuso de temporalidad?

La Sala de lo Social (la que lleva los casos de los empleados públicos de tipo laboral) del Tribunal Supremo -la máxima instancia judicial española- ha dictado una sentencia el pasado 11/06/2019 que puede ser importante dado que podría suponer un temido cambio a su doctrina clara desde  marzo de 2017 de conceder la figura del  "indefinido no fijo" -figura indemnizatoria ante el futuro cese por una cobertura fija reglamentaria o amortización del puesto- al laboral interino de vacante más de 3 años en base al fraude del cumplimiento por parte de la AAPP del "plazo improrrogable" de 3 años para la cobertura fija de una necesidad permanente "mediante Oferta Pública de Empleo o instrumento similar", estipulado en el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. De ser así,  se estrecharían aún más las posibilidades de recibir indemnización para los empleados públicos interinos ante la cobertura reglamentaria de su puesto, como por ejemplo una OPE y que hasta ahora parecía restringida en el caso de empleados públicos al personal bajo contrato laboral y de más de 3 años que conseguían la declaración previa al cese de indefinido no fijo por superación de ese plazo.

El caso en cuestión de esta sentencia es el de una laboral interina de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid que ostentaba una interinidad de vacante  desde 2010 de la que fue cesada casi 6 años después al haber sido adjudicado su puesto  en la resolución de una convocatoria de proceso selectivo, con la circunstancia de que la adjudicación quedó desierta y la Consejería contrató a otro temporal para la vacante. El juzgado de lo Social de primera instancia la había declarado indefinida no fija y al despido improcedente con readmisión ante esa circunstancia anómala. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia revocó la declaración de despido improcedente, siendo recurrido por la Comunidad de Madrid ante el Supremo la declaración de indefinido no fija (que al menosle daría derecho a una indemnización de 20 días por año con tope de 12 mensualidades).

En la sentencia , el Tribunal Supremo dice aplicar "como doctrina ya explicitada " en sentencia de  24/04/2019 (nº recurso 1001/2017) que "el plazo de tres años del EBEP no puede operar de modo automático", y ,en su lugar, hay que evaluar caso por caso si se da la situación de que ha transcurrido un plazo inusualmente largo estimando el Alto Tribunal , junto con otros aspectos, en este caso de casi 6 años  que NO y sentenciando por tanto que revoca esa declaración de indefinido no fijo a la demandante (que no habría acabado ganando nada).

Recuérdese que, curiosamente, el "cambio" que había motivado ese giro de la  sentencia de la Sala de los Social Supremo de  24/04/2019 era la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-677/16 o asunto "Montero Mateos" ante una cuestión  sobre si hay obligación de pagar indemnizaciones a laborales interinos de vacante cuando son cesados por la cobertura normal de su puesto cuando no las contempla la legislación española  respondiendo el tribunal europeo que no a la pregunta,--hecho que aplica el mismo Supremo para no conceder indemnización alguna al laboral interino cesado que no haya cuestionado el fraude del abuso de la duración de temporalidad-.

Y decimos "curiosamente", porque  el Tribunal Europeo incluía en esa su sentencia del asunto Montero Mateos una  importante "coletilla", la del famoso apartado 64 que literalmente rezaba "dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo". En el caso de la  sentencia del Supremo de  24/04/2019 ahora citada como "doctrina" por él mismo, el Tribunal español sí estimo en ese caso de 20 años  una duración  inusualmente larga, si bien no para declarar a la demandante bajo un "contrato fijo" (lo que parece decir la frase del Tribunal Europeo) sino bajo la relación de "indefinida no fija", que, no parece un "contrato fijo" (dado que, a diferencia de los contratos fijos, la relación de indefinido no fijo debe terminar con la cobertura fija del puesto - en una OPE, por ejemplo- o su amortización).  Es decir, parece que el Tribunal Supremo ha interpretado aplicar ese apartado 64 de la sentencia europea tan aparentemente positivo de una manera que en la práctica recortaría más posibilidades  de indemnización a los empleados, al pasar a exigir ahora estudiar caso por caso si la relación ha sido "inusualmente larga" en vez de aplicar el plazo automático de los 3 años como parecía era su doctrina desde 2017.

Por "supuesto", en paralelo, el Tribunal Supremo sí ha incorporado la parte "mala" para los temporales de la sentencia europea del asunto Montero Mateos y  ha fijado como clara doctrina  en base a esa sentencia europea del asunto Montero Mateos y también a la sentencia del asunto - revisado en Europa tras una segunda consulta al Tribunal de justicia Europeo por parte del propio Supremo- De Diego Porras, que al laboral interino  "legal" , que por ejemplo no haya conseguido la declaración previa de indefinido no fijo o la ansiada de equivalente a fijo- no le corresponde indemnización ni protección alguna ante un cese por cobertura fija reglamentaria o por amortización justificada de su puesto, por muchos años que lleve.

Recordemos por último,  que están acumuladas en el Tribunal de Justicia Europeo cuestiones prejudiciales importantes planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 8 y 14 de Madrid,sobre si ante el abuso constatado de duración de temporalidad, la cobertura reglamentaria del puesto, el "indefinido no fijo" o indemnización ante el cese similar  son "medidas" suficientes para la exigencia de la cláusula 5ª de la Directiva Europea de empleo temporal 1999/70/CE, entendiendo los juzgados remitentes que no  y si la fijeza no sería la medida adecuada a dicha cláusula. Nótese que el apartado 64 del asunto Montero Mateos con la famosa conversión a fijo no era parte de las respuestas a las cuestiones prejudiciales en el asunto correspondiente caso - lo que para algunos lo reduce a la categoría de "recomendación" o "sugerencia". Pero en estos procesos judiciales en el Tribunal europeo si el indefinido no fijo o la convocatoria a OPEs del puesto es una medida por sí sola eficaz y disuasoria son  cuestiones explícitas que debe contestar el Tribunal. Y en la vista oral del juicio europeo que tuvo lugar el pasado 15/05/2019 la Comisión Europea afirmó que España no tiene medidas contra el abuso de la temporalidad en el empleo público, descartando como medidas válidas por sí solas OPEs como las de estabilización que el Gobierno español ha presentado en el juicio como la medida extraordinaria exigida.

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