IMPORTANTE: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acumula los dos asuntos de demanda de fijeza por abuso de temporalidad en empleados públicos del SERMAS y celebrará el juicio oral el próximo 15 de Mayo. La amplia batería de cuestiones lanzadas en ambos casos, al tratrarse de forma conjunta, podría , en caso de sentencias favorables, dejar pocos resquicios a la aplicación posterior en los tribunales nacionales. En cuestión también si convocar sin más a OPEs los puestos de los temporales abusados puede ser una de las medida válidas que exige la Directiva europea

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea celebrará el próximo miércoles 15/05/2019, día de San Isidro, el juicio oral o "vista" de los  dos importantes asuntos judiciales  , tras decidir acumularlos, que llevaba por cuestiones planteadas por sendos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid sobre demandas  de empleados públicos en las que se solicita  que se sancione con la fijeza el abuso en la duración de la temporalidad  personal del empleado público, a la vista de que, según los demandantes, el ordenamiento normativo y jurídico español sigue sin recoger ninguna sanción disuasoria y efectiva como  exige la Directiva Europea 1999/70/CE de empleo temporal en su cláusula 5ª

En concreto se trata de los asuntos - en ambos casos representados por el abogado Javier Araúz de Robles -:

1. [Asunto C-103/18 o Asunto Sánchez Ruiz] con cuestiones del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid   (caso de un informático del SERMAS estatutario interino de vacante más de 17 años,  ver aquí  más información del caso) con preguntas del juez nacional, entre otras, de si el interino de vacante es un tipo de temporal sobre el que se aplica la cláusula 5ª, entendiendo que sí, y la de si hacer fijo a temporales de larga duración es una solución acorde a la exigencia europea aún cuando lo prohíba la interpretación actual de la jurisprudencia española que hace de la Constitución, entendiendo que también
   
   
   
2. [Asunto C-429/18 Asunto Fernández-Alvárez y otros] con cuestiones del  Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid  (por el caso de 5 odontólogas también del SERMAS y también personal estatutario temporal, es decir,  no bajo contrato laboral) [ver aquí más información]:
1. cuestiona si convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley del abuso de la temporalidad
2. idem si conceder la figura del indefinido no fijo asentada en la jurisprudencia para laborales, al entender que cambia "temporalidad por temporalidad"
3. se suma a la pregunta  de si hacer fijo sería la solución más adecuada
4. y añade, en caso de que la respuesta fuera no a la pregunta de fijeza , si lo sería una indemnización equivalente al despido improcedente del laboral

Nótese que la acumulación de los dos casos en uno solo es  importante, porque así quedan muchos menos resquicios de los que tendría cada caso por separado en su posterior "recepción" o recorrido nacional de las sentencias

Hay que aclarar que el Tribunal Europeo da en su sentencia respuesta a las preguntas planteadas por el juez nacional, no la sentencia final del caso. A continuación el juez español que planteó la pregunta debe dar sentencia local utilizando esas respuestas como parte de sus fundamentos y esa sentencia local es convencional, con lo que en especial puede ser recurrida hasta el Supremo, que como todo tribunal o juzgado debe aplicar como jurisprudencia máxima, el texto de dichas respuestas del Tribunal Europeo, pero en función del tipo de preguntas y generalidad de las respuestas del Tribunal europeo, puede tener luego más margen o menos de interpretación o aplicación.

Conviene recordar que la jurisprudencia nacional del Tribunal Supremo y del Constitucional son totalmente contrarias a la concesión de la fijeza por sentencia para el caso del empleado público (mientras que es la solución no sólo jurídica sino regulada en la normativa  legal del Estatuto General del os Trabajadores para el abuso en el caso del empleado de empresas privadas).

Así una respuesta sola del tipo "la fijeza sí es una medida eficaz de las que exige exista la Claúsula 5ª de la Directiva Europea" podría acabar incluso con un Tribunal Supremo próximo a las tesis del gobierno nacional dictando algo del tipo "sí, pero también lo es la OPE que convocó el puesto del personal temporal abusado y por la que fue legalmente cesado" y así acabar sin ganar nada el empleado público que pasó por el Tribunal Europeo, como ha sido en la práctica el caso de los asuntos empleados públicos de las famosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2016  que levantaron titulares: los casos De Diego Porras y Castrejana/López (en las que las cuestiones planteadas por los juzgadores nacionales iban en la línea de las indemnizaciones, la interinidad de vacante o la figura del indefinido no fijo, pero no directamente la fijeza ni si una OPE, por sí sola, no puede ser una de las medidas válidas)

Además el Tribunal Europeo suele incluir en esas respuestas "positivas" a preguntas sobre la cláusula 5ª de la Directiva -que no es "de aplicación directa", sino de transposición a legislación nacional- de si algo es una medida con la apostilla "aunque le corresponde al juzgador nacional elegir la medida final" dejando en el apartado expositivo de la sentencia unas recomendaciones específicas: son las famosas "orientaciones" del Tribunal europeo.


Por eso, las preguntas planteadas con  respuesta negativa para que sean favorables para el trabajador, son esenciales, como la de si convocar el puesto en una OPE sin más es una medida eficaz de sanción ante el abuso de las que exige exista la cláúsula 5ª. Una respuesta negativa clara del Tribunal  podría provocar un auténtico cataclismo ante las masivas convocatorias de OPEs con los puestos de los temporales en fraude de ley (no implicaría que son ilegales los nombramientos de los nuevos fijos o la anulación de las OPEs o las convocatorias si no estaban previamente recurridas por este argumento, sino más bien implicaría posibles grandes posibilidades para evitar o anular por vía judicial  el cese de temporales en fraude de ley sin más por este tipo de OPEs). Por no hablar del efecto mediático y político que tendría sobre los políticos y sindicatos que las decidieron y estuvieron de acuerdo.

El miércoles 15/05/2019  tiene lugar la "vista" o juicio oral tras haber finalizado en meses anteriores la fase de juicio por escrito, en los que, además de preguntar a las partes, el Tribunal Europeo ha recogido las preceptivas observaciones de la Comisión Europea  y , las opcionales, del Estado Español, que ha decidido situarse en contra de los empleados públicos demandantes y del pleno  acuerdo con la Comunidad de Madrid. Después de la vista, en torno a uno o dos meses, llegará la publicación del informe no vinculante del Abogado General  de la Unión Europea, y con ésta opinión se espera que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicte sentencia entre Septiembre y Noviembre de este año. Además de los dos casos  de los 5 empleado directamente implicados, centenares de procesos judiciales de demanda de fijeza han sido suspendidos por diferentes juzgados de España a la espera de la sentencia de estos dos asuntos, con lo que todos esos casos también están afectados.

Pero la importancia de este juicio europeo radica en que se cifra en más de medio millón de empleados públicos de todas las  Administraciones Públicas que se encuentran en situación similar a la de los demandantes de abuso de temporalidad (en la práctica idéntica ante la normativa general de la Directiva Europea, que no distingue entre trabajadores de empresa o públicos, estatutarios interinos de vacante o estatutarios eventuales, sino entre "contratos de duración determinada" (es decir, vulgarmente, los temporales y  entre los que cae según su sentencia del asunto León Medialdea los "indefinidos no fijos", la única solución jurisprudencial establecida en España para empleados públicos y exclusivamente para laborales) e "indefinidos" (es decir, vulgarmente, los fijos de verdad).

El anterior Gobierno  de Mariano Rajoy decidió , ante la apertura de expediente sancionador por la Unión Europea, resolver este problema de una manera que parece poco sancionadora para las AAPP y tras acuerdos con los 3 sindicatos de la Mesa de la Función Pública estatal, publicó en las Leyes de Presupuestos Generales de 2017 y de 2018 que se convocaran a Ofertas Públicas de Empleo los puestos de todos los temporales de más de 3 años (a 31/12/2017) sin regular mediante  la misma ley ninguna imposición o restricción adicional que los haga de consolidación en algún sentido real o que tenga en cuenta el abuso de la temporalidad, cuando podía haber aprovechado para regular, sin cambiar legislación básica, en base al artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público que fuera consolidaciones por concursos de méritos sin fase de oposición (algo que no fue ni solicitado por esos sindicatos y sí después por las Plataformas de interinos y laborales temporales que se formaron).

Precisamente el Gobierno del Estado está respaldando  en el proceso lo argumentado por la demandada, la Comunidad de Madrid: que no hay fraude de ley alguno y que en todo caso al personal interino de vacante no le es de aplicación la cláusula 5º de la directiva Europea, entendiendo que sólo lo es ante la concatenación abusiva de contratos o nombramientos diferentes (para los que, en la línea con el Supremo, habría  una medida efectiva en la jurisprudencia española, la conversión en interino de vacante hasta la cobertura del puesto por OPE). Y si el Tribunal Europeo disiente y sentencia- como es del todo probable- que un interino de vacante de más de 15 años como los asuntos juzgados se trata de un abuso de temporalidad sobre los que recae todo el peso de la Directiva, el Gobierno español afirma que ya tiene aprobada una medida de las que exige exista la cláusula 5ª : las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 que instan a las AAPP a convocar en OPES convencionales  los puestos del personal abusado.

Puede sorprender que imponer que los abusados superen procesos selectivos en concurrencia con miles de aspirantes externos para poder continuar trabajando y si no lo consigue es cesado sin indemnización alguna  pues pueda ser considerado como una sanción para la Administración convocante y una "compensación" para el trabajador, pero  no olvidemos que  el Gobierno cuenta con el acuerdo de los sindicatos de la Mesa General de la Función Pública, los "representantes oficiales" de los trabajadores . En este punto pueden resultar muy importantes las movilizaciones y las demandas judiciales que realicen los propios empleados en situación de abuso de temporalidad para visibilizar y dejar patente su desacuerdo en que una mera convocatoria a OPE convencional de su puesto le resulte una compensación suficiente (o incluso le resulte siquiera una copensación: para la mayoría de hecho, supone un castigo). Sin ir más lejos, la Plataforma de Personal Temporal de las AAPP en la Comunidad de Madrid acaba de convocar una concentración para el próximo martes 21 de Mayo para exigir la estabilidad al menos por consolidacion de concurso de méritos puro basado en la antigüedad en el puesto de la AAPP.

Técnicamente, aún así, parece probable que la respuesta del Tribunal europeo sea que al menos por sí sola la convocatoria a OPEs convencionales de estos puestos no puede ser una de las medidas disuaorias y efectivas exigida por la Directiva: el personal temporal muchos años en un puesto realiza por definición funciones permanentes, la del puesto. Si una Administración Pública incumple la medida prevista para evitar la temporalidad en la normativa nacional para los empleados públicos (la cobertura por personal fijo en el plazo improrrogable de 3 años, artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público) y retrasa mucho o no realiza nunca la convocatoria del puesto por ejemplo por una OPE, no puede ser una sanción disuasoria la mera convocatoria por una OPE mucho después y cuando le dé la gana, porque ¿dónde está la disuasión a que no lo siga haciendo igual?

En cambio la Comisión Europea ha opinado en su preceptivo pero no vinculante informe de observaciones  , en coincidencia con la importante resolución del Parlamento Europeo de 31/05/2018 , que la transformación a fijo sería la solución adecuada  ante la ausencia contrastada de medidas efectivas de compensación y sanción , de forma similar a  la sentencia reciente de un caso similar italiano

El abogado de los demandantes, Javier Araúz, entiende que ante la ausencia de medida realmente disuasoria y efectiva en el ordenamiento jurídico español para la situación del abuso de temporalidad (no siendo válida la convocatoria de OPEs ni la figura del indefinido no fijo ni existiendo una indemnización disuasoria) sólo la transformación  de la relación temporal en fija cumple las exigencias de la Directiva 1999/70/CE habiendo establecido ya el Tribunal europeo varias veces, la última en su sentencia de 25/10/2018  en el asunto C-331/17 Martina Sciotto que es contraria a la Directiva Europea una norma nacional que prohíba la conversión directa a fijo por sentencia (como es el caso del Estatuto Básico del Empleado Público) "cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico que sancione los abusos constatados en el sector".



Recordemos sumariamente que la jurisprudencia actual española (Supremo) distingue entre dos tipos de empleados públicos temporales:

• funcionarios interinos (incluye los estatutarios temporales de los servicios de Salud), para los que considera que la interinidad de vacante sin derecho a indemnización en el cese son solución suficiente (e idem las sustituciones eternas)
• laborales, para los que considera lo mismo , no hay derecho alguna a indemnización si se cubre "reglamentariamente" la plaza o se amortIza siempre y cuando no haya habido reclamación judicial ganada previa al cese del abuso de temporalidad; si hay reclamación previa , concede de forma rutinaria la figura del indefinido no fijo para el  laboral interino de vacante o de obra y servicio, contratos temporales acumulados, etc de más de 3 años . Esta figura implica que cuando se cubre reglamentariamente la plaza, el cese se declara procedente pero es indemnizado con veinte días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades).

por tanto,  jurisprudencia nacional muy alejada de las pretensiones en liza en este importante "juiciio europeo" y que podría provocar un vuelco a la situación nacional de los interios (cuyo asunto está lejos de cerrarse como se ha querido hacer creer tras la sentencia de De Diego Porras)

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