APISCAM: [Gabinete Araúz de Robles] 'La convocatoria de OPEs y procesos selectivos no libera a las administraciones empleadoras de su obligación de sancionar los abusos producidos con su personal interino y temporal de larga duración, ni puede ser una excusa para negar fijeza al empleado público objeto de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE'

miércoles, 27 de febrero de 2019

[Gabinete Araúz de Robles] 'La convocatoria de OPEs y procesos selectivos no libera a las administraciones empleadoras de su obligación de sancionar los abusos producidos con su personal interino y temporal de larga duración, ni puede ser una excusa para negar fijeza al empleado público objeto de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE'

'Las Administraciones públicas españolas tratan de “tapar” los abusos y fraudes cometidos en la contratación temporal sucesiva de sus funcionarios interinos, personal estatutario temporal y trabajadores temporales de larga duración, mediante la convocatoria de OPES y procesos selectivos de acceso libre (mal llamados procesos de estabilización), sin asumir sus responsabilidades e infringiendo con ello la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco sobre trabajo temporal, que obliga a sancionar estos abusos en la relación temporal sucesiva mantenida por las Administraciones empleadoras con su personal temporal, mediante la imposición de una medida sancionadora efectiva, disuasoria y proporcionada.

(a)

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde antiguo, viene proclamando (por todas, vid Sentencia del TJUE, también de 14 de septiembre de 2016, recaída en los asuntos C-184/15 y C-197/15) que

38.., cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva»

Podemos comprobar, que el TJUE no habla de potestad, ni de posibilidad, ni de conveniencia, ni de discrecionalidad, sino que tajantemente afirma que ante el abuso es “indispensable” -y no cabe otra opción- que adoptar alguna medida sancionadora, a fin de proteger a los trabajadores, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva, que no son otros que los de proteger a los empleados contra la inestabilidad y precariedad en el empleo, y garantizar el principio que establece que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma general de relación laboral (STJUE de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-15/16 y acumulados C-184/15 y C-194/15).

(b)

Pues bien, a nuestro modo de ver, las OPES y los procesos selectivos de acceso libre que se están convocando -y que se anuncian por parte del Gobierno de España-, no pueden ser concebidos como una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, ni privan a los empleados públicos de su derecho a obtener fijeza o estabilidad en el empleo como sanción al abuso producido en su contratación temporal sucesiva, como medida efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso producido, que presenta garantías de protección de los funcionarios y trabajadores públicos objeto del abuso y elimina las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Y esto es así, porque el TJUE tiene dicho que, si en un Estado miembro sólo se permite la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta mediante la participación en procesos selectivos u oposiciones, como única medida para prevenir y sancionar el abuso, se está vulnerando la cláusula 5 del Acuerdo marco, pues ésta no es una medida “que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión, adoptando todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por dicha Directiva 1999/70/CE”.

Así lo declara tajantemente el TJUE en su Sentencia de 26 de noviembre de 2014, asunto C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, caso Raffaella Mascolo y otros, diciendo en sus apartados 116 a 119, lo siguiente:

116. De ello resulta que, según se desprende de las resoluciones de remisión y de las observaciones del Gobierno italiano, la única posibilidad para un trabajador que haya realizado sustituciones en virtud del artículo 4 de la ley nº 124/1999 en una escuela de titularidad estatal de obtener la transformación de sus sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato o una relación de trabajo por tiempo indefinido reside en la titularización a través de la progresión en la lista de aptitud.

117. Sin embargo, dado que tal posibilidad es aleatoria, según resulta de los apartados 105 a 107 de la presente sentencia, no puede tener la consideración de sanción con un carácter lo suficientemente efectivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas para la aplicación del Acuerdo marco.

118. Aunque sea cierto que, al aplicar la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco, un Estado miembro tiene la facultad de tomar en consideración las necesidades de un sector específico como el de la enseñanza, según se ha señalado en los apartados 70 y 95 de la presente sentencia, esta facultad no puede entenderse como una dispensa de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

Previamente esta misma Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo, indicaba en sus apartados 108 y 109.

108. De ello resulta que una normativa nacional como la controvertida en los litigios principales, aunque limite formalmente la utilización de contratos de trabajo de duración determinada a la realización de sustituciones anuales para plazas vacantes en las escuelas de titularidad estatal únicamente por un período de tiempo determinado hasta la conclusión de los procesos selectivos, no garantiza que la aplicación concreta de esta razón objetiva, teniendo en cuenta las particularidades de la actividad de que se trata y los requisitos para su ejercicio, sea conforme con las exigencias del Acuerdo marco) .

109. En efecto, a falta de una fecha concreta para la Administración y la conclusión de los procesos selectivos que pongan fin a la sustitución y, por lo tanto, de un límite real en cuanto al número de sustituciones anuales efectuado por un mismo trabajador para cubrir la misma plaza vacante, tal normativa, en infracción de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, permite la renovación de contratos de trabajo de duración determinada para atender necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, en razón del déficit estructural de puestos de personal titular en el Estado miembro afectado. Tal constatación resulta corroborada no sólo por la situación de los demandantes en los litigios principales, según se ha descrito en los apartados 23 y 37 de la presente sentencia, sino también, de modo más general, por los datos facilitados al Tribunal de Justicia durante los presentes procedimientos. Así pues, resulta que, dependiendo de los años y de las fuentes de información, aproximadamente un 30 %, o incluso un 61 %, según el Tribunale di Napoli, del personal administrativo y de servicios de las escuelas de titularidad estatal se contrata a través de contratos de trabajo de duración determinada y que, entre 2006 y 2011, el personal docente de estas escuelas vinculado por tales contratos representaba entre el 13 % y el 18 % de todo el personal docente de dichas escuelas.

En esta misma Sentencia Mascolo, en sus apartados 76 a 79, el TJUE rechaza que la convocatoria de procesos selectivos sea una medida que cumpla estos requisitos, ya que estas convocatorias, “como dice la Comisión Europea, dependen de circunstancias aleatorias e imprevisibles (como puedan ser las posibilidades financieras del Estado o la apreciación discrecional de la Administración)”,

Por tanto, el TJUE ya tiene dicho que la convocatoria de procesos selectivos -como cualquier otra medida aleatoria o imprevisible, que no sea transparente y objetiva, o que dependa de la mera voluntad, discrecionalidad o arbitrariedad (léase, del mero capricho) de los operadores jurídicos y de los empleadores-, no es una medida efectiva, ni adecuada para sancionar el abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE.

La convocatoria de procesos selectivos para el acceso a la categoría de funcionario fijo o de carrera, puede ser una medida preventiva eficaz para evitar el abuso en el futuro, siempre y cuando estos procesos selectivos u ofertas públicas de empleo se sujeten a los requisitos que marca la ley interna, esto es, que se convoquen al menos una vez al año y se incluyan en ellos todas las plazas vacantes existentes, tal y como ordena el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015 (antes Ley 7/2007), a fin de proveer las plazas vacantes con personal fijo y disponer de una plantilla de personal fijo o de carrera suficiente para atender las necesidades públicas.

Ahora bien, la convocatoria de procesos selectivos para el ingreso como personal fijo, en ningún caso puede ser configurada como una sanción, una vez que el abuso en la relación temporal sucesiva se ha producido, esto es, como una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar a la Administración empleadora causante de la infracción y garantizar la eficacia de los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo marco, pues no presenta garantías de protección de los empleados públicos que han sido objeto de un abuso.

Los desproporcionados niveles de temporalidad existentes en nuestro país y el número de años que llevan muchos empleados públicos (en algún caso más de 30 años) prestado sus servicios en régimen de temporalidad abusiva, demuestran; (i) por un lado, que los empleados publicos temporales no atienden a necesidades provisionales, excepcionales o coyunturales, sino ordinarias, duraderas y permanentes, y cubren el déficit estructural de personal fijo o de carrera; (ii) y de otra parte, que la posibilidad de acceder a fijeza en el empleo a través de procesos selectivos que tiene que convocar la propia Administración empleadora -que es, recordémoslo, la autora y responsable de este abuso-, no garantiza la protección de los trabajadores. Antes al contrario: es la causa del abuso y de una situación de precariedad en el empleo incontrolada y desproporcionada.

En definitiva, la posible convocatoria a procesos selectivos NO puede ser considerada como una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar el abuso, pues: (i) por un lado, depende del mero capricho o voluntad de la Administración empleadora causante de abuso, de tal forma que ésta no tiene ningún obstáculo o impedimento para el uso irregular o abusivo de la contratación temporal; (ii) por otro lado, no repara el daño producido al empleado público temporal que ha sufrido el abuso, pues ningún beneficio obtiene el empleado público que le compense por los perjuicios y la falta de protección que ha sufrido a consecuencia de la violación sistemática de sus derechos; (iii) y finalmente, ninguna consecuencia desfavorable se derivaría para dicha Administración que actúa irregularmente abusando de la contratación temporal sucesiva que pueda “disuadirla” de seguir actuando como lo ha hecho hasta ahora, abusando de la contratación temporal sucesiva. La Administración empleadora -que es la causante del abuso y de la actual situación de temporalidad fraudulenta que hemos denunciado anteriormente-, no se vería presionada o forzada para modificar su forma de actuar, y podría seguir in eternum incumpliendo la Directiva, simplemente no convocando procesos selectivos, continuando mientras tanto abusando de la contratación temporal.

Es así que, no siendo la convocatoria de procesos selectivos una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE, como quiera que, en el sector público nacional no existe medida alguna para sancionar los abusos producidos en la relación temporal sucesiva mantenida con los empleados públicos por la Administraciones empleadoras, a nuestro criterio, no cabe otra opción -en aplicación de la doctrina del TJUE-, que la transformación de la relación temporal sucesiva abusiva mantenida con los funcionarios y trabajadores públicos en una relación fija, equivalente a la del personal fijo o de carrera.'

Fuente: Nota de Prensa de Javier Arauz de Robles de Arauz&Belda Abogados de 27 de febrero de 2019 recibida en APISCAM