miércoles, 20 de febrero de 2019

Recordatorio. El Tribunal de Justicia Europeo dictaminará si hacer fijo al personal temporal de Sanidad con abuso de temporalidad por el caso de un informático del SERMAS estatutario interino más de 17 años es una solución acorde a las exigencias de la normativa europea [Publicado como Asunto C-103/18 del TJUE: Cuestión prejudicial del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid ]

[Recordatorio de entrada publicada el 08/05/2018] En el día de ayer, 7/5/2018  se publicaba en el Diario Oficial de la Unión Europea la importante "petición de decisión (o cuestión) prejudicial" al Tribunal de Justicia Europeo [TJUE] que había presentado el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid  el pasado 13 de febrero de 2018 , y que ya avanzamos aquí, por una demanda de fijeza de un empleado público temporal "en fraude de ley" por abuso de temporalidad de su administración pública, en concreto, por una demanda de un informático interino durante mas de 17 años en el Servicio Madrileño de Salud [SERMAS] de la Comunidad de Madrid.

De esta manera pasa a estar ya oficialmente en el TJUE una nueva consulta vinculante, como las que dieron lugar a las 3 famosas sentencias europeas,  que en caso de obtener respuesta favorable por parte del tribunal de justicia que está por encima de todos los españoles y, que, por la jurisprudencia que establecería, y al igual que pasó con los complementos de sueldo de antigüead [o "trienios"]  tendría consecuencias de dimensiones monumentales, trascendentales y favorables para la estabilidad real de al menos los más de 100 mil empleados públicos con más de 3 años de temporalidad  con el mismo tipo de relación de empleo , la de régimen administrativo utilizada en los servicios de Salud [los "estatutarios de Sanidad"],  de todas las Comunidades Autónomas con más de 3 años de temporalidad , y por extensión, para el resto de centenares de miles de funcionarios temporales -con su relación de empleo igualmente bajo régimen administrativo, y por tanto, en la justicia, bajo el Orden de lo Contencioso-Administrativo- de todas las Administraciones públicas y de todos los  ámbitos  estatal, regional y local. Sin duda, también tendría efectos sobre los empleados públicos bajo relación de empleo de tipo "laboral", y por tanto, en la justicia española bajo el Orden de lo Social (otros juzgados) , y hasta ahora mejor posicionados en otro tipo de demandas: las de indemnizaciones, pero en idéntica posición para la cuestión de la fijeza



Recordemos que el juzgado madrileño -de lo contencioso-administrativo por ser el informático del caso estatutario de Sanidad- traslada al tribunal europeo , entre otras, la cuestión si debe conceder la fijeza al personal estatutario temporal (sea "interino de vacante", "eventual" [es decir, con fecha de fin en su nombramiento] o de sustitución) en situación de abuso de temporalidad como es el caso del procedimiento judicial en origen, el Procedimiento Abreviado nº 193/2017 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid del informático del Servicio Madrileño de Salud, Domingo Sánchez Ruiz, estatutario interino en el mismo puesto durante más de 17 años, que, siguiendo mediante esta asociación de informáticos personal propio del SERMAS, APISCAM, una iniciativa del sindicato médico de la Com. de Madrid AMYTS con el despacho Araúz de Robles , demanda que se le reconozca una condición equiparable a la del personal estatutario fijo en cuanto a las condiciones de cese  (y en el resto de condiciones de trabajo) como sanción adecuada al empleador y compensación al empleado, aplicando una normativa básica europea de obligado cumplimiento y por encima de toda la legislación española, la famosa Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal, a su situación de evidente abuso de relación de empleo temporal por parte de la Administración para satisfacer necesidades que son de obvio carácter permanente, precisamente por su larga permanencia en la misma persona y lugar.
Es decir, en la práctica, se demanda que el empleado público temporal, habitualmente reconocido en los tribunales españoles "en fraude de ley" por este abuso de temporalidad adquiera  la condición de indefinido "fijo" gracias a la ley superior europea en lugar de la por ahora única posible en los tribnales españoles de "indefinido no fijo" aplicando la legislación española.


La directiva europea viene a establecer que la temporalidad debe tener un límite en el tiempo ["establecida" en 3 años en el caso de los empleados públicos españoles] en las normativas nacionales, normativas nacionales que además deben incluir medidas de sanción al empleador que abusa y compensatorias para el empleado en situación de abuso de temporalidad. [En España se ha traspuesto en el Estatuto General de los Trabajadores, que no es de aplicación al personal funcionario ni al estatutario de Sanidad, y tampoco lo está siendo en la cuestión de fineza al personal empleado público de relación "laboral"]



Precisamente, la jueza de ese juzgado nº8 reconoce  en su escrito  que "no encuentra norma nacional capaz de alcanzar el objetivo que pretende la Directiva" para el caso del empleado temporal del sector público "sometido al derecho administrativo" [es decir, recordemos el  funcionario y el estatutario de los servicios de Salud temporales, que es el de su competencia por ser jueza de lo Contencioso-Administrativo] , es más aprecia que la aplicación de la legislación nacional existente es "incompatible" con esos objetivos de la Directiva Europea contra la temporalidad, de lo que deduce "evidente" que en la legislación española "no se ha traspuesto" la directiva europea sobre temporalidad para los casos de empleados temporales del sector público o que "de estarlo lo está de forma insuficiente o con deficientes resultados, no consiguiendo ni alcanzando los objetivos resultados".  Es en estos casos que un juez reconoce o estima que la ley española relevante es contraria o incompatible con una normativa superior europea cuando puede utilizar la fórmula de consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo conocida como "cuestión prejudicial" [recientemente famosa por el caso "Puigdemont"]


De hecho, en su repaso a la jurisprudencia y normativa, la jueza de lo contencioso-administrativo de Madrid recuerda que hay investigaciones y expedientes abiertos por infracción en este tema de la Comisión Europea contra el propio gobierno español.


Precisamente, estos días, la Plataforma nacional de Interinos, Temporales y Laborales PI, que agrupa a diferentes asociaciones de empleados públicos temporales  de todos los ámbitos de la Administración Pública, ha denunciado públicamente que el acuerdo firmado entre el Gobierno y sindicatos nacionales de 29/03/2017 denominado "Plan para la mejora del empleo público" , publicado en la Ley de Presupuestos del Estado de 2017, y que permite la convocatoria de Ofertas Públicas de Empleo [OPE]extraordinarias pero "convencionales" en sus bases con -precisamente- los puestos de los más de 250 mil puestos temporales de más de 3 años -y por tanto todos "en fraude de ley"- en varios sectores de todas las AAPP de España, entre ellos más del 90% de los 100 mil que hay en los Servicios de Salud de todas las CCAA, puede suponer el mayor ERE en España mientras el Gobierno lo presenta como la solución a la obligación impuesta a España por la Unión Europea de reducir la temporalidad fraudulenta en la Administración Pública en base a esa misma Directiva 1999/70/CE y así evitar una sanción de 100 millones de euros ya impuesta por la Unión Europa por no haber traspuesto su directiva a la normativa de empleo público [Estatuto Básico del Empleado Público o EBEP]. Esta Plataforma de empleados públicos temporales sostiene en su manifiesto, que precisamente en base a esa directiva europea, los temporales de más de 3 años han adquirido derechos y, exigen que sus puestos sean como compensación al menos convocados a consolidación por concurso de méritos de antigüedad , como permite el propio EBEP en sus artículos 61.6 y 61.7 en vez de por OPEs convencionales, que tradicionalmente son atractivas para los gobiernos ante elecciones próximas.
 

Nótese que hay un enome índice del 39% de temporalidad en el SERMAS, y que de sus 70 mil empleados, más de 21 mil tendrían estarían en puestos, reconocidos por el propio SERMAS, de más de 3 años de antigüedad, por tanto "en fraude de ley", que son los que precisamente Recursos Humanos del SERMAS, a instancias del gobierno nacional, planea convocar en las OPE extraordinarias correspondientes (según la propia información enviada por el SERMAS al Gobierno nacional) en principio mediante concursos-oposición convencionales, aunque todavía no se han publicado bases ni convocatoria alguna en el caso específico del SERMAS [sí en otros servicios de Salud, como el de Extremadura, con malas condicones para el personal temporal abusado cuyo puesto es el que se convoca y que según la normativa europea debería ser compensado en vez de "castigado"]. No sorprendentemente, el Ministerio de Hacienda - con las competencias de legislación de empleo público- no prevé ni siquiera indemnizar al personal temporal "en fraude de ley" que así pierda su puesto de trabajo.


Una sentencia favorable a la fijeza del tribunal europeo en este solo caso del informático del SERMAS a buen seguro provocaría a buen seguro -como sucedió con los trienios- un aluvión de demandas de fijeza, para empezar de entre l@s 20 mil afectad@s del SERMAS, y para continuar con una buena parte de los entre 700 y 900 mil temporales empleados públicos en situación de abuso de temporalidad de todas las Administraciones Públias, con lo que se podría generar a la psotre un gasto público no asumible por la duplicación de plazas al sumar los que aprobaran "de fuera" las oposiciones de esas OPEs extraordinarias más los temporales que ganaran la fijeza años después por sentencia.

Si a este posible escenario sumamos el ya real de la consecución de indemnizaciones por algunas sentencias judiciales también para el personal estatutario y funcionario emporal  (siempre en abuso de más de 3 años de temporalidad) cesados tras procesos selectivos (ver los recientes casos en el SaCyL con indemnizaciones de 20 días por año trabajado ya por sentencias de primera instancia sin posibilidad de recurso  tras la sentencia de su Tribunal Superior y los recursos de casación pendientes en el Tribunal Supremo)  nos encontramos con que las Administraciones Públicas podrían incurrir en una situación de grave perjuicio económico hasta el quebranto del erario público (por los miles de millones de euros de indemnizaciones o la duplicidad de puestos comentada ) y mala gestión de sus recursos cuando podrían apostar a priori por una solución sin coste económico alguno y más acorde al espíritu de la norma europea de compensar al personal afectado : la de la consolidación de su propio personal temporal de más de 3 años (y no la de sus puestos) mediante , por ejemplo, el proceso excepcional de concurso de méritos por antigüedad ya contemplado -  en situación de excepcionalidad y en virtud de ley- en la propia normativa nacional existente: los artículo 61.6 y 621.7 del Estatuto Básico del Empleado Público). Precisamente, una de las reclamaciones perennes de esta asociación de informáticos del SERMAS -con un desolador casi 80% de estos empleados sin fijeza en las categorías de informática- y desde su constitución, ha sido la de un proceso extraordinario de consolidación del personal  informático del SERMAS. Ahora uno de los casos que sufre la gran mayoría de este colectivo de una elevada y muy prolongada temporalidad es el que  pasa de forma pionera a Europa.
A este respecto, en estas semanas pasadas también se ha organizado una Plataforma de personal temporal a nivel del SERMAS que está recopilando miles de  firmas para exigir una ley de la Asamblea de Madrid con el concurso de méritos como solución a la ilegalidad de temporales en el Servicio Madrileño de Salud y una Plataforma de personal temporal de las AAPP en la Comunidad de Madrid ,más general, que exige lo mismo para todas las AAPP en la Comunidad, y  que ha convocado una imporatne concentración el 17 de Mayo ante la Asamblea de Madrid por el concurso de méritos para la estabilidad del personal temporal de larga duración, coincidiendo con el pleno de la Asamblea de Madrid y con una  jornada de concentraciones simultáneas de personas temporal en otras CCAA y localidades del resto del Estado.


Para finalizar trancribimos de forma íntegra  las cuestiones prejudiciales al TJUE publicadas en el Diario Oficial de la UE y que este alto tribunal deberá juzgar, siendo de especial trascendencia no sólo la de la fijeza (cuestión 6ª) y la igualdad en condiciones de trabajo , como derecho a carrera, traslados, excedencias, etc (cuestión 7ª)  sino  también la pregunta si pueden revisarse sentencias judiciales/actos administrativos que no hayan aplicado la jurisprudencia europea (cuestión 8ª) o la pregunta  (cuestión 9ª)  de  si no se se debería condenar a las autoridades españolas por no haber traspuesto la normativa europea (cuestión 9ª):


"Órgano jurisdiccional remitente: Juzgado Contencioso-Administrativo no 8 de Madrid

Partes en el procedimiento principal
Demandante: Domingo Sánchez Ruiz
Demandada: Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud)
Cuestiones prejudiciales
 
1)
Una situación como la que se describe en el presente supuesto (en que el empleador público incumple los límites temporales que la norma le exige y con ello permite la sucesión de contratos temporales, o mantiene la temporalidad modificando el tipo de nombramiento de eventual a interino o de sustitución) ¿puede entenderse como una utilización sucesiva de nombramientos abusiva y por tanto considerarse situación descrita en la cláusula 5a del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (1)?
2)
¿Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70[/CE], en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que […] exigen al trabajador en régimen de temporalidad una conducta activa de impugnación o recurso, (de todos los sucesivos nombramientos y ceses) para con ello y solo así, estar amparado por la Directiva Comunitaria, y reclamar los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión?
3)
En la consideración de que en el sector público y en el ejercicio de servicios esenciales, la necesidad de cubrir vacantes, enfermedades, vacaciones (…) en esencia es «permanente», haciéndose necesario delimitar el concepto de «causa objetiva» que justificaría la contratación temporal:
a)
¿Se puede entender que sería contraria a la Directiva 1999/70/CE (cláusula 5a, [apartado] 1, [letra] a), y por tanto no existir causa objetiva cuando el trabajador temporal, encadena, sin solución de continuidad, sucesivos contratos de interinidad, trabajando todos o casi todos los días del año, con nombramientos/llamamientos consecutivos y sucesivos, que se dilatan, con plena estabilidad, en el transcurso de los años, eso sí, siempre cumpliéndose la causa para [la] que fue llamado?
b)
¿Se debe […] entender por necesidad permanente y no temporal y por tanto no amparada como «razón objetiva» contenida en la cláusula 5a [apartado] 1, [letra] a), partiendo tanto de los parámetros descritos, es decir de la existencia de que innumerables nombramientos y llamamientos, que se dilatan durante años, como de la existencia de defecto estructural, defecto que se plasmaría en el porcentaje de interinidad en el sector de que se trate, [y/o en] que estas necesidades siempre y como norma se cubren con trabajadores temporales, convirtiéndose de forma estable en pieza esencial en el desenvolvimiento del servicio público?
c)
[¿]O podemos entender que en esencia, solo debemos, para fijar cuál es el límite consentido de temporalidad, acudir a la literalidad de la norma que ampara el uso de estos trabajadores temporales, cuando dice que podrán nombrarse por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en definitiva su uso para que se entienda causa objetiva debe […] responder a estas circunstancias de excepcionalidad, dejando de serlo y por tanto existiendo abuso cuando su uso deja de ser puntual, ocasional o circunstancial[?].
4)
¿Es conforme con el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, entender como causa objetiva para la contratación y renovación sucesiva de los Informáticos estatuarios temporales, razones de necesidad, de urgencia [o] para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, cuando estos empleados públicos desempeñan de forma permanente y estable funciones ordinarias propias de los empleados estatutarios fijos, sin que la Administración empleadora establezca límites máximo[s] en estos nombramientos, ni cumpla las obligaciones legales para proveer estas plazas y estas necesidades con funcionarios fijos, ni se establezca ninguna medida equivalente para prevenir y evitar el abuso en la relación temporal sucesiva, perpetuándose los servicios prestados por los empleados informáticos estatuarios temporales por plazos, en el supuesto presente de 17 años de servicios continuados?
5)
¿Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70[/CE] y la interpretación que de la misma realiza el TJUE, es compatible con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto fija, sin atender a más parámetros la existencia de causa objetiva en el respeto a la causa de nombramiento, en el propio límite temporal del mismo, o determina la imposibilidad de término de comparación con el funcionario de carrera, atendiendo al diferente régimen jurídico, sistema de acceso, o la propia permanencia en las funciones de los funcionarios de carrera y temporales en los interinos?
6)
Constatado por el Juez nacional el abuso en la contratación sucesiva del empleado público estatutario temporal interino al servicio de SERMAS, que es destinado a cubrir necesidades permanentes y estructurales de la prestación de servicios de los empleados estatutarios fijos, al no existir medida efectiva alguna en el ordenamiento jurídico interno para sancionar tal abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de la norma comunitaria, ¿[l]a cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, debe ser interpretada en el sentido de que obliga al Juez nacional a adoptar medidas efectivas y disuasorias que garanticen el efecto útil del Acuerdo marco, y por lo tanto, a sancionar dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de dicha norma europea, dejando inaplicada la norma interna que lo impida?
Si la respuesta fuera positiva, y como declara en su apartado 41, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15 (2):
¿Sería acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/70/CE, como medida para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, la transformación de la relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto, en una relación estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos comparables?
7)
En el caso de abuso en la relación temporal sucesiva, la conversión de la relación estatutaria temporal interina en una relación indefinida o fija, la misma ¿puede entenderse que solo cumple con los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, cuando [e]l empleado estatutario temporal que ha sufrido el abuso, goza de las misma[s] e idénticas condiciones de trabajo con respecto al personal estatutario fijo, (en materia de protección social, promoción profesional, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos, derechos pasivos, y cese en los puestos de trabajo, así [como] participación en los concursos convocados para la provisión de vacantes y la promoción profesional) bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los informáticos estatuarios fijos?
8)
¿El Derecho comunitario obliga a revisar sentencias judiciales/actos administrativos firmes en estas circunstancias que se describen, cuando se dan las cuatro condiciones exigidas en el caso Kühne&Heitz NV (C-453/00, de 13 de enero de 2004) (3): 1) En el Derecho nacional español, la Administración y los Tribunales dispone[n] de la posibilidad de revisión, pero con las restricciones advertidas que hacen muy dificultoso o imposible lograrlo; 2) La[s] resoluciones controvertidas han adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última/única instancia; 3) Dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho comunitario no acorde con la jurisprudencia del TJUE, y se ha adoptado sin someter previamente una cuestión prejudicial al TJUE; y [4)] El interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia.
9)
¿Los jueces nacionales, como Jueces europeos que deben garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión en los Estados miembros, pueden y deben exigir, y condenar a la autoridad administrativa interna de los Estados miembros a que –dentro de sus competencias respectivas — adopten las disposiciones pertinentes para eliminar las normas internas incompatibles con el Derecho de la Unión, en general, y con la Directiva 1999/70/CE, y su Acuerdo marco, en particular?
(1)  Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( DO 1999 L 17, p. 43).
(2)  Sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López (C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680).
(3)  Sentencia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00, EU:C:2004:17).

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