El Tribunal Supremo confirma la sentencia que declaraba fijo a un trabajador en abuso de temporalidad de la sociedad mercantil del Canal de Isabel II por no estar sujetos estos trabajadores al estatuto del empleado público [estatuto que la jurisprudencia nacional interpreta todavía que impide la conversión a fijo para el empleado público bajo ese estatuto]

La Sala de los Social del Tribunal Supremo  ha dictado un auto con fecha 24/01/2019  por el que rechaza el recurso (de casación) que había planteado la a  sociedad mercantil de la Comunidad de Madrid "Canal de Isabel II Gestión S.A"  contra la sentencia de la sala de lo Social de 15/02/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  que declaraba fijo a un trabajador por abuso de duración de temporalidad utilizando lo contemplado en el Estatuto General de los Trabajadores.

En concreto, el Supremo ni ha admitido el recurso de esta empresa pública (OJO de tipo sociedad mercantil) al considerar que ya hay una doctrina suya asentada por sus sentencias de fechas 18/9/2014 (nº de recurso 2323/13 ), 20/10/2015, (rec. 172/14 ) y 6/7/2016 (rec. 229/15 ), doctrina en la que el Supremo ya estableció la jurisprudencia de que el personal laboral de las sociedades mercantiles públicas -por defecto, salvo si está contemplado expresamente- no está en el ámbito del Estatuto Básico del Empleado Público [que se aprobó en 2007 y sigue en lo relevante igual hoy] , siéndole a este personal de aplicación por tanto lo mismo que a cualquier trabajador de una empresa privada: el Estatuto General de los Trabajadores exclusivamente (además del preceptivo Convenio)-,  y por tanto, ante el abuso de temporalidad se le debe hacer fijo como dicta el Estatuto General en lugar de la figura (temporal en el sentido de "contrato de duración determinada" de la Directiva 199/70/CE de la Unión Europea y en el sentido del sentido común) creada por la justicia para los empleados públicos laborales en fraude de ley por abuso de temporalidad (y otras causas): la figura del "indefinido no fijo", figura creada por la jurisprudencia laboral del Supremo (no para funcionarios/estatutarios) ante la inexistencia en el Estatuto Básico del Empleado Público de sanción al abuso contemplada alguna [ver NOTA 1 para más detalles]

Esa doctrina asentada del Supremo fue lo único  que empleó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su breve sentencia , ahora ya por tanto firme y sin posibilidad de recurso más. Así, en la sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid recuerda los detalles de esas sentencias  como la de 18/9/2014 (nº de recurso 2323/13 ) sobre AENA o la de 6/7/2016 (rec. 229/15 ) sobre  TRAGSA donde el mismo Tribunal Supremo ya expuso con claridad que el Estatuto Básico del Empleado Público no incluye en su ámbito (su artículo 2 ) a  "las sociedades mercantiles con forma de sociedad anónima, aunque sean de capital público",  siendo por tanto ya jurisprudencia de "rutinaria" aplicación para esos casos, como es el de la sociedad mercantil "Canal de Isabel II. Gestión S.A.", creada bajo la presidencia de Ignacio González en 2012 para incorporar gran parte del activo de la empresa pública Canal de Isabel II.

Así, en la actualidad,  además de la sociedad mercantil "Canal de Isabel II. S.A.",  con 927 millones de presupuesto para 2019 está en la Comunidad de Madrid la empresa pública en sí con forma de entidad de derecho público "Canal de Isabel II" con 180 millones de presupuesto, según el artículo 3 de la última ley de Presupuestos de la Comunidad. Ambas son competencia de Vicepresidencia y  Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, y según el libro respectivo de los presupuestos, (págs 199   y 238) la empresa pública con forma de entidad de derecho público cuenta solamente con 21 puestos de trabajo (con 1,5 millones de euros en sueldos, es decir ¡71 mil euros de sueldo de media!) mientras que la empresa con forma de sociedad mercantil anónima cuenta con 2.396 trabajadores.

Esta sentencia por ser "del Canal de Isabel II" , ha causado revuelo, ante el gran número de trabajadores de la Comunidad en situación de abuso de temporalidad, en su mayoría bajo la Administración General  o empresas públicas o fundaciones bajo el derecho público , etc, y  bajo la condición de empleados públicos sometidos al Estatuto Básico del Empleado Público, para los que este auto no aporta jurisprudencia nueva alguna, sino un comparable más, como los laborales de la empresa privada, de trabajadores que son convertidos en fijos en cuanto se abusa de la duración de su temporalidad.




NOTA 1: Con más precisión: los empleados públicos laborales, es decir los trabajadores  bajo el ámbito del Estatuto Básico Público con contratos laborales y no con nombramientos funcionario o estatutario de servicio de Salud, están sujetos tanto al Estatuto General de los Trabajadores  (que regula en su artículo 15.4 se debe convertir a fijo ["indefinido"] ante el abuso de temporalidad) como al Estatuto Básico del Empleado Público (que regula que el acceso a la función pública de forma fija debe ser con un proceso selectivo que cumpla "con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad" y además que dicho proceso selectivo puede ser bajo los sistemas de oposición, concurso-oposición y , en  casos excepcionales- sólo  concurso de méritos), habiendo establecido la jurisprudencia nacional que esa necesidad de proceso selectivo impide o desactiva la conversión a fijo incluida en el Estatuto General, con lo que no hay en la legislación española contemplada compensación alguna para el personal empleado público bajo el EBEP en el que se haya abusado de duración de temporalidad (superando los propios límites sí incluidos en el EBEP).

A falta de esa compensación , en su lugar, ha decidido la jurisprudencia exclusivamente para el caso de empleados públicos laborales la conversióna esa figura de "indefinido no fijo", figura no permanente [o "indefinida" según la terminología de la directiva europea] sino  hasta la cobertura fija reglamentaria de su puesto tras ser convocada a proceso selectivo o por amortización del puesto, recibiendo en ese caso una indemnización el temporal "indefinido no fijo" si es cesado por ello (indemnización actualmente fijada por el Supremo en 20 días por año trabajado, aunque hay intentos en marcha de que se reduzca a 8 o 12 días).


NOTA2: Nótese que la Directiva de empleo temporal europea, la 1999/07/CE, por encima de las leyes españolas, exige que haya "sanción" al empleador compensación a TODO trabajador en situación de abuso de temporalidad. Precisamente hay varias cuestiones  en el Tribunal de Justicia Europeo a este respecto que, en el caso más favorable, podrían dar un vuelco importante en el futuro hacia la estabilidad real -o al menos la reserva del puesto a procesos de méritos o similar- como sanción para todos los empleados, incluidos los públicos.

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