El Tribunal Supremo aplica a laboral interina de vacante 20 años de la Xunta de Galicia -sin necesidad de usar su doctrina de indefinido no fijo ante superación del plazo de los 3 años del EBEP en laboral- el famoso apartado 64 de la sentencia europea del asunto Montero Mateos ("si la duración es inusualmente larga deber examinarse si recalificar como contrato fijo") para declararla ... indefinida no fija. Y aunque no lo usa, intriga afirmando que ese plazo de 3 años no opera de modo automático

La Sala de lo Social (la que lleva los casos de los empleados públicos de tipo laboral) del Tribunal Supremo -la máxima instancia judicial española que sienta la jurisprudencia que deben seguir las instancias inferiores- ha dictado una nueva e importante sentencia con fecha de 24/04/2019 sobre empleados públicos laborales temporales de larga duración,, en  este caso, ante la demanda de una laboral interina de vacante durante más de 20 años de la Xunta de Galicia y que había presentado en 2016 demanda subsidiaria - desconocemos cuál fue la demanda principal- de reconocimiento de la figura de "indefinido no fijo", figura temporal de garantía de indemnización ante el cese por cobertura fija reglamentaria del puesto (como una OPE) o amortización existente en la jurisprudencia española sólo para el personal público laboral (para el personal funcionario o estatutario dicha jurisprudencia le parece suficiente por ahora la mera interinidad de vacante sin indemnización alguna en el cese).

El juzgado de primera instancia había sentenciado la declaración de laboral indefinido no fijo a la trabajadora, estimando la demanda subsidiaria de la trabajadora aplicando la doctrina del propio Tribunal Supremo establecida desde su sentencia de 14/10/2014 (nº recurso  711/2013) de conceder esta figura de "indefinido no fijo" al laboral interino por vacante que supere en el mismo puesto los 3 años (y que lo demande, claro) ante el fraude de ley del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (que establece que una necesidad pública permanente debe quedar cubierta por personal fijo "mediante oferta de empleo público o instrumento similar" en el "plazo improrrogable de 3 años").  La Xunta recurrió y el Tribunal superior autonómico confirmó la sentencia de indefinido no fijo, presentado la Xunta recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Y es también doctrina del Tribunal Supremo,  sentencia de 28/03/2017 (nº  recurso 1664/2015), la de indemnizar con 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades al cese del (ya declarado antes) indefinido no fijo por la  cobertura reglamentaria de su plaza por un fijo (tras una Oferta Pública de Empleo, un traslado, etc) o su amortización.

Y, recordemos, que el Junio del año pasado el Tribunal de Justicia Europeo dictó sentencia en el asunto C-677/16 o asunto "Montero Mateos" ante una cuestión realmente sobre si hay obligación de pagar indemnizaciones a laborales interinos de vacante cuando son cesados por la cobertura normal de su puesto cuando no las contempla la legislación española, respondiendo el tribunal europeo que no a la pregunta, pero incluyendo en su sentencia una "coletilla", la del famoso apartado 64 que literalmente es "Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo"

Ahora, en su sentencia al Recurso de Casación de la Xunta de Galicia de este aso, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entra a utilizar por primera vez que sepamos en su razonamiento ese nuevo y famoso apartado 64 dela sentencia europea, recordando en la sentencia el imperativo legal  de que incluso el Alto Tribunal español "debe aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea".

Y así, el Tribunal Supremo afirma que se da de forma evidente tanto la imprevisibilidad de la cobertura fija del puesto -por el arbitrario retraso de la OPE  que de hecho no ha tenido lugar- y una  duración "inusualmente" larga de la temporalidad (¡son 20 años!),  con lo que puede y le basta aplicar ese apartado de la sentencia europea sin tener que entrar a valorar si aplica su doctrina usual de superación de los 3 años (con la que la declararía simplemente "indefinido no fijo").  Y, cuando el apartado 64 Montero Mateos dice que en ese caso  de imprevisibilidad y duración inusualmente larga, debe "examinarse si recalificar como contrato fijo", el Tribunal Supremo  declara a la trabajadora, indefinida no fija igualmente [¡sic!, aplicación del literal de la sentencia europea por parte del Supremo bastante "sorprendente" para profanos en la materia que entenderían que  "no fijo" no es "fijo". ¿Quizás es porque  no se demandaba la fijeza -en la sentencia del tribunal autonómico, la demanda principal original no se detalla y sí la subsidiaria de "indefinido no fijo"- O lo quie es lo mismo ¿ante una demanda de fijeza e imprevisibilidad y duración insualmente larga constatadas el Tribunal Supremo para laborales sentencia indefinido no fijo aunque la afirmación en la sentencia europea hable de "fijo"?].

Hay que recordar que tras la entrada en vigor del artículo 70.1 del  Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 , el transcurso del plazo máximo fijado en 3 años allí para la cobertura fija de una necesidad permanente -en principio por Oferta Pública de Empleo o instrumento similar- y tras la sentencia de 14/10/2014 (nº recurso  711/2013) de la Sala de los Social  Tribunal Supremo al examinar por primera vez a la luz del ese artículo 70.1 del nuevo EBEP el  fraude de ley de la superación de su plazo de 3 años en el caso de laborales interinas de vacante de la Generalitat de Cataluña  , el Tribunal sentó la doctrina de "determinar la transformación del contrato de interinidad en indefinido no fijo" pero no "indefinido fijo" como solución jurisprudencial nacional a la antinomia de constatarse un fraude de ley de unos trabajadores sujetos por un lado a la norma de rango legal del Estatuto General de los Trabajadores , por el que la consecuencia del fraude debería ser la conversión a "indefinido" (en el sentido allí de fijo) y por otro lado también a la norma de igual rango del EBEP que reserva los procesos selectivos como única vía para alcanzar el carácter de laboral fijo (o de personal público fijo en general). [Pero, una sentencia del Tribunal Europeo ¿no está por encima de cualquier norma o rango legal nacional?]

Y, además el Tribunal introduce un intrigante párrafo sobre su consabida doctrina de superación de 3 años en un laboral interino de vacante o de obra y servicio es un indefinido no fijo, aunque afirme que en este caso no entra a valorar su aplicación: "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. [¡sic!]. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión". [¿Un avance de que el Tribunal Supremo está considerando matizar su doctrina de la aplicación indefinido no fijo para laborales a la baja?]. El contenido de este párrafo ya ha sido interés y objeto de análisis profesional por parte de los profesores Ignasi Beltrán en su blog y Eduardo Rojo Torrecilla también en su blog.

Recordemos por último , por un lado que la misma sala de lo Social del Tribunal Supremo dictaminó recientemente en la resolución final del caso De Diego Porras , para perjuicio del personal laboral en abuso de temporalidad, que no tienen derecho a indemnización los empleados públicos laborales interinos cesados de forma reglamentaria , es decir que sean a efectos jurídicos laborales interinos en el momento del cese (y no indefinidos no fijos, que sí tendrían los 20 días de indemnización) y , por otro, que están acumulados en el Tribunal de Justicia Europeo cuestiones prejudiciales importantes planteados por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 8 y 14 de Madrid,sobre si ante el abuso constatado de duración de temporalidad, la cobertura reglamentaria del puesto, el "indefinido no fijo" o indemnización ante el cese similar  son "medidas" suficientes para la exigencia de la cláusula 5ª de la Directiva Europea  y si la fijeza no sería la medida adecuada a dicha cláusula. Nótese que el apartado 64 del asunto Montero Mateos con la famosa conversión a fijo no era parte de las respuestas a las cuestiones prejudiciales en aquel caso - lo que para algunos lo reduce a la categoría de "recomendación" o "sugerencia". Pero en estos procesos judiciales en el Tribunal europeo si el indefinido no fijo es una medida por sí sola eficaz y disuasoria es una de las cuestiones explícitas que de contestar el Tribunal. Precisamente en el juicio oral de estos procesos que tuvo lugar el pasado 15 de Mayo en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de la sala pareció -en sus preguntas a la administración española- expresar que tiene dudas sobre que la figura del Indefinido no fijo, (figura ya declarada temporal por el propio Tribunal Europeo en su sentencia León Medialdea) , pueda ser una medida sancionadora como instrumento para luchar contra el abuso en la temporalidad.

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