lunes, 14 de enero de 2019

Recordatorio. El Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11/11/2015, que, ante un recurso del Estado, anulaba varias convocatorias de 2014 de oposiciones a funcionario de la Comunidad de Madrid por haber pasado más de 3 años desde su Oferta Pública de Empleo. Las convocatorias ya han finalizado, con nombramientos de nuevos funcionarios fijos y ceses de interinos longevos cuyos puestos eran los que se convocaban principalmente

[Recordatorio de entrada publicada el 27/12/2018 ]  

El pasado 10 de Diciembre la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictaba una importante sentencia , que desestima completamente el recurso (de casación nº 129/2016) interpuesto por la Comunidad de Madrid y el sindicato CSIT-UP, adheriéndose con posteridad CSIF y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO de Madrid , contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11/11/2015, sentencia que, tal y como nos hicimos eco hicimos eco aquí en su momento,   ante un recurso  del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas,  había declarado nulas  las convocatorias de 2014 de la Comunidad de Madrid publicadas en el BOCM el 29/04/2014 de varias oposiciones  (en concreto las  del Cuerpo de Técnicos Superiores de la Administración General (13 plazas, 6 de ellas en promoción interna), del Cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Superiores de la Administración Especial en sus Escalas de Ingeniería Superior (13 plazas, 5 en P.I.) y Arquitectura Superior (4 plazas, 2 en P.I.) , del Cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Técnicos de la Administración Especial en su Escala de Ingeniería Técnica (8 plazas , 2 en P.I) y de Cuerpo de Técnicos y Diplomados Especialistas en su Escala de Gestión de Empleo (57 plazas, 17 de ellas en P.I.), con un total de 91 plazas de las Ofertas Públicas de Empleo de 2005 y 2007, en su inmensa mayoría cubiertas por personal funcionario interino -evidentemente de larga duración-),  por  haber superado el plazo improrrogable de 3 años  para desarrollarlas que marca el  Estatuto Básico del Empleado desde 2007 en su artículo 70.1.

Con más precisión, el Abogado del Estado, representando al Ministerio, había impugnado dichas convocatorias aduciendo que vulneraban un artículo de la ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014, que establecía la prohibición de incorporar nuevo personal funcionario de carrera  (o fijo) salvo dentro del rango muy limitado en un porcentaje de la tasa de reposición dependiente del sector o que dicha incorporación fuera como consecuencia de la resolución de procesos selectivos derivados de anteriores ofertas públicas de empleo en curso. Naturalmente, si como entendía el abogado del Estado, si del plazo de 3 años del EBEP para desarrollar una OPE se sigue su caducidad, entonces las convocatorias de 2014 de la Comunidad de Madrid al derivarse de ofertas de empleo público  de 7 y 9 años, por tanto  ya no se derivaban de ofertas en vigor legal y la ejecución de estas convocatorias de 2014 supondría superar lo permitido en el año por el límite dependiente de la tasa de reposición, con lo que infringían la ley de presupuestos, y en base a esto, el Abogado del Estado solicitaba su anulación, para lo que era fundamental por tanto el carácter esencial como para seguir la anulación de unas convocatorias, del plazo de 3 años para desarrollar una OPE del artículo 70.1 del EBEP.

Hay que reseñar que algunas CCAA, entre ellas especialmente la de Madrid, realizaron en 2014 y a principios de 2015, numerosas convocatorias de procesos selectivos con plazas autorizadas en ofertas de empleo público de muchos años atrás, que habían sido anunciadas pero no convocadas en su momento pero que lo hacían entonces bajo la sospecha del interés electoral de sus gobiernos autonómicos de convocar el mayor número de procesos selectivos atractivos a la ciudadanía antes de las elecciones autonómicas de Mayo de 2015. Naturalmente para esa intención, estos procesos selectivos tenían en común que pese a  convocarse con los puestos de personal temporal durante muchos años, en "fraude" de las leyes del empleo público en cuanto a la duración de su temporalidad lo hacían mediante procesos selectivos de oposición pura -como es el caso de las convocatorias de esta noticia- o con un paso muy limitado en número a la fase de méritos, no considerando por tanto una mínima compensación al abuso de temporalidad, no digamos ya de un sistema de consolidación primando la antigüedad.  Éste fue el caso sin ir más lejos de varias convocatorias de Mayo de 2015 del Servicio Madrileño de Salud (aprobadas por el Consejo de gobierno pocos días antes de las elecciones) , enre ellas las de Ondontólogos de Atención Primaria, Logopedas, Técnicos de Radiodiagnóstico, etc. Nótese que la legislación española y jurisprudencia actual del Supremo, por ahora, no contempla indemnización alguna al funcionario interino cesado por la resolución de una OPE, por mucho que esté en fraude de ley su puesto por exceso de temporalidad.

Pero el fraude en la temporalidad no era el tema jurídico de la impugnación de las convocatorias planteadas por el abogado del Estado. En el proceso judicial de 2015 en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Comunidad de Madrid y los sindicatos habían sostenido para evitar la anulación de las convocatorias solicitada por el abogado del Estado, entre otras, estos argumentos:
  • el EBEP de 2007 no era aplicable al ser una norma de aprobación posterior a las OPEs de 2005 y 2007 de las que derivaban estas convocatorias, y no establecerse retroactividad del artículo 70.1
  • en todo caso, por el Régimen Jurídico de las AAPP, del incumplimiento de un plazo para ejecutar un acto no se sigue su anulación si se acaba ejecutando después, por el perjuicio posterior que pudiera causar, es decir, de la superación del plazo no se sigue la caducidad
A lo que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid respondió que
  • el artículo 70.1 del EBEP estaba en vigor desde 2007 y las convocatorias son de 2014, con lo que regía plenamente 
  • su plazo  de 3 años es de carácter esencial como para seguir la caducidad de una de OPE más de 3 años y la anulación de convocatorias de procesos selectivos más de 3 años después de la OPE de sus plazas
Hay que reseñar que a ese proceso judicial se personó un particular que no se opuso a la demanda del abogado del Estado de anulación de las convocatorias (quizás era un interino afectado por la convocatoria de su puesto).
Los mismos argumentos han sostenido en el recurso de casación ante el Supremo la Comunidad de Madrid y los sindicatos incidiendo en la "prevalencia del interés general" (se da el agravante de que son convocatorias con exámenes y nombramientos ya realizados, y también con los correspondiente ceses de interinos cuyos puestos eran los que se convocaban).

 Ahora, el Tribunal Supremo confirma en su sentencia ese carácter esencial del plazo  de tres años del artículo 70.1 del EBEP, indicando explícitamente  que "son precisas razones muy poderosas para no deducir" de dicho artículo"el carácter invalidante del incumplimiento del plazo" ,lo que incluiría la nulidad de las convocatorias realizadas transcurrido ese plazo, afirmando al respecto el Tribunal Supremo en su razonamiento que "la Comunidad de Madrid no nos las ha ofrecido" y  "no pueden convocarse procesos selectivos más de tres años después de la aprobación de las ofertas de empleo público de las que traen causa. Y, si se convocan, tal actuación es inválida". Con lo que el alto Tribunal español sentencia , condenando a 3 mil euros en costas a los recurrentes, la desestimación total del recurso de casación y, por tanto, queda confirmada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, pasando por tanto a ser firme la declaración de anulación de las convocatorias que contenía.
Nótese que esta sentencia del Supremo, es  según Abogados Pedro Corvino , la primera sobre la naturaleza invalidante de este ya famoso artículo 70.1 del EBEP y que siguen pendientes en el Supremo varios recursos de casación por otros casos de otras CCAA. También hay que reseñar la puerta abierta que , pese a la contundencia de la afirmación del párrafo anterior, parece conceder el Supremo en la sentencia de este caso, a que no en todos los casos se siga la anulación si se dan razones poderosas.


Habrá que ver cuáles  van a ser las consecuencias sobre las convocatorias en cuestión de 2014 de la Comunidad de Madrid, dado que ya han sido resueltas (con nuevos funcionarios fijos nombrados, por ejemplo ver los nombramientos de la oposición de la Escala de Gestión de Empleo,  y, especialmente, implicando el cese de interinos longevos, cuyos puestos eran los que se convocaban,  y por unas  convocatorias que parecen ahora declaradas nulas  ya en firme tras esta sentencia del Supremo).
Recordemos que en cuanto la Comunidad de Madrid recibió esa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Noviembre de 2015 reaccionó rápidamente, además de recurriéndola al Supremo, publicando en el BOCM de 3/12/2015 una Oferta de Empleo Público Adicional 2015 mediante un Decreto Ley urgente  que aprobaba una oferta adicional que incluía los mismos cuerpos/escalas y número de plazas de las convocatorias afectadas por esta sentencia (además de 11 plazas del Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala Seguridad y Salud del Trabajo), con el objetivo públicamente reconocido de "tratar de garantizar la continuidad de procesos de convocatoria de empleo público ya en marcha y que pueden verse afectados por recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Administración", probablemente, pensando entonces -en el caso de que el Supremo acabara confirmando la sentencia del TSJ madrileño - en utilizar las nuevas plazas re-ofertadas como OPE 2015 mediante alguna fórmula imaginativa que permitiera "trasladar" los nombramientos  y sus correspondientes ceses por las convocatorias de las plazas anteriores a las nuevas o algo similar (algo que, por cierto, parecía de muy difícil encaje jurídico una vez que hubiera unas sentencias de anulación de las convocatorias en firme y, de esperar que de proceder así fuera recurrido por el personal temporal que acabara cesado).  
En todo caso, la Disposición Adicional de ese Decreto de OPE 2015 adicional se limitaba a decir en ese momento de Diciembre de 2015 que "las plazas de personal funcionario de Administración y Servicios contenidas en el presente Decreto se corresponden, en su mismo número y Cuerpo y Escala al que se hallan adscritas, con aquellas que se encuentren incluidas en procesos selectivos cuyas convocatorias estuvieran incursas en procedimiento contencioso-administrativo en relación al plazo de ejecución de las Ofertas de Empleo Público".

Precisamente, en el caso de las convocatorias de 2015 del SERMAS con plazas de OPEs de más de 3 años que -como todas las que contuvieran plazas de OPEs de más de 3 años- también fueron recurridas por el Abogado del Estado (más tarde en el tiempo que las de esta noticia), se llegó en Febrero de 2016 (casualmente antes de unas elecciones nacionales imprevistas) a un acuerdo entre Gobierno de la Comunidad de Madrid y del Estado por el que el Estado retiraba sus recursos contencioso-administrativos para las convocatorias de OPEs caducas del SERMAS (y las de la Escala de Gestión y Seguridad del Trabajo de la Administración Especial de la Comunidad de Madrid), todos recursos pendientes de sentencia, y la Comunidad "convalidaba" esas plazas de OPEs caducas del  SERMAS por plazas imputadas a la Oferta de Empleo Público de 2016  (y las de Gestión y de Seguridad del Trabajo por plazas de la OPE Adicional de 2015 comentada), con lo que las convocatorias del SERMAS de 2015 ya en curso con plazas de OPEs "caducas" pasaban sin ser anuladas y reconvocadas a ser ... ¡de una OPE futura! , algo que también parece de difícil encaje jurídico, pero que quedaba ya libre de los temidos recursos del Abogado del Estado, si bien tuvo varios recursos de sindicatos y de interinos longevos afectados.
Ademas ese Decreto de la Oferta de Empleo Público de 2016 del SERMAS contenía una Disposición Final que anulaba la Disposición Adicional del Decreto de OPE adicional 2015 comentada ( la que parecía intentar dejar preparado un mecanismo de revinculación a la OPE 2015 adicional para las plazas, de OPEs "caducas", de las convocatorias afectadas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid así como las de la Escala de Gestión de Salud y Seguridad en el  Trabajo). Veremos si de toas formas la Comunidad de Madrid hace uso de esas plazas de la OPE adicional 2015 para sustituir a las de las convocatorias declaradas nulas por las sentencias, tal y como parecía estar previsto "en previsión" de que el Supremo pudiera anularlas.


NOTA DEL EDITOR: segunda versión de esta entrada tras incorporar el último párrafo sobre la anulación de esa revinculación a la OPE 2015 adicional de las plazas de las convocatorias de la sentencia, tras apercibirnos de este hecho gracias a un comentario anónimo en esta entrada


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