miércoles, 31 de marzo de 2021

Conclusiones de la Abogacía General de la UE en el asunto italiano "Gilda-UNAMS" del Tribunal Europeo sobre los profesores de religión excluidos de la conversión administrativa a fijos que tuvieron el resto de docentes tras la sentencia europea del asunto Mascolo: su situación también está protegida por la Directiva contra el abuso de temporalidad y la conversión a fijo como medida de sanción es obligatoria en este caso aunque lo prohíba la normativa nacional si no hacerla supone una discriminación por razones de religión o una pérdida del derecho a una medida efectiva que repare el abuso, por ser derechos derivados de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Repaso del Abogado General a los principios "bien establecidos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la sanción al abuso de temporalidad". En particular, es por el derecho derivado de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a una reparación efectiva contra el abuso -y no por la cláusula 5ª de la Directiva en sí, dado que no es de efecto directo- que, en el caso de que no haya ningúna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz ante el abuso de temporalidad, "tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo".

Acaba de  publicarse en la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el Informe de Conclusiones de la Abogacía General de la Unión Europea, por el abogado general Evgeni Tanchev , como paso previo a la sentencia del Tribunal europeo en el asunto italiano "Gilda-UNAMS" sobre los profesores públicos de religión excluidos de la conversión administrativa a fijos de docentes realizada tras la sentencia del Tribunal Europeo del Asunto "Mascolo" en 2014 en las que un tribunal italiano pregunta nuevamente si ante la ausencia de medidas de sanción al abuso de temporalidad en un sector público -como estima sucede con los profesores de religión a diferencia ya de la mayor parte del sector público italiano- la fijeza es posible como sanción al abuso aunque lo prohíba la normativa nacional (o como la interpreta su Tribunal Supremo que lo prohíbe).

Recordemos que se trataba de una nueva  "petición de decisión prejudicial"  (consultas de respuesta vinculantes al máximo tribunal europeo, que pueden realizar los órganos jurisdiccionales de cualquier país de la Unión)  relacionada con el abuso de duración de temporalidad en el empleo público y en especial con la cláusula 5ª en la Directiva Europea 1999/70/CE que lo regula , (pero también con el principio de no discriminación por razones de religión) , nuevamente de Italia publicada en el Diario Oficial de la UE el pasado 17/06/2019, nº  C 206 como Asunto C-282/19 ,  y que había sido  interpuesta el  3/04/2019 por el Tribunal de Nápoles ante el caso de 18 profesores de religión católica contratados por el Ministerio de Educación, de Universidades y de Investigación italiano  mediante contratos de duración anual, que, cumpliendo con una disposición de la normativa nacional de enseñanza no universitaria (de 27/11/2007), fueron renovados  hasta acumular temporalidades de hasta 20 años, más de 3 en todos los casos-.

 

Estos profesores de religión demandan , junto con el sindicato "GILDA-UNAMS", la conversión de sus contratos en contratos de "duración indefinida" , es decir, en fijos, y si no, con carácter subsidiario, "el resarcimiento del daño producido", como sanción a un abuso de temporalidad según la citada directiva europea  y para acabar con  la discriminación con otros profesores no de religión , empleados públicos, a los que sí se les aplicó el  "Plan extraordinario de contratación "- procedimiento de contratación especial o "titularización" para el personal docente que les permitió la "estabilización" directa como personal fijo a ciertos docentes  de larga temporalidad- tal y como estipuló el Decreto de 2015 de transposición específica de la Directiva a (una buena parte de ) su sector público de medidas para evitar los abusos a futuro, tras la  famosa sentencia de 2014 del propio Tribunal Europeo del asunto Mascolo .

El Tribunal remitente planteaba al Tribunal Europeo, estas cuestiones, algunas de  interés para la situación de abuso de temporalidad en el empleo público español:

  • si existe una discriminación por razón de religión en el sentido del derecho europeo ante esa diferencia de trato con el resto de personal docente, y si debería hacerles fijos por ello habida cuenta que el resto de docentes [de larga duración] se convirtió en fijo por el Plan extraordinario citado
  • si el acuerdo entre Ministerio y la Iglesia que es necesario para seguir haciendo estos contratos cada año pueden constituir una de las "razones objetivas" de la Directiva bajo las que se permitiría no considerar el recurso a la temporalidad de forma sucesiva cada año un abuso de temporalidad
  •  si no es  contraria a la la cláusula 5 del Acuerdo esa inexistencia de medidas en el caso de los profesores de religión de la enseñanza no universitaria que impidan el abuso de temporalidad
  • si , teniendo en cuenta la respuesta a la primera pregunta,  ante esa infracción de la cláusula 5 del Acuerdo marco, [y el abuso ya existente] sería posible inaplicar las normas internas que impiden la conversión automática en un contrato fijo cuando la relación laboral exceda de cierta duración


Según la sección final "Conclusión" del texto provisional del informe [ver original en inglés, en francés], el Abogado General encargado de este asunto , E. Tanchev, concluye al final que el Tribunal Europeo debería sentenciar:

  1. los profesores de religión  también tienen la protección ante el abuso de temporalidad de la directiva, al no constituir su forma de ser elegidos y renovados "una razón objetiva" que pueda ser una de las escasas posibilidades que la normativa europea permite para el uso continuado de la temporalidad
  2. circunscribiéndose a las cuestiones específicas del órgano remitente, que, recordemos  se apoyaban a la vez que en el abuso de temporalidad al principio de no discriminación por razones de religión, el Estado Miembro "está obligado a no aplicar una prohibición legislativa absoluta" de su derecho nacional - incluidas las normas de carácter constituciona -a la "conversión de contratos de duración determinada en contratos de duración indeterminada" sólo si  no realizar esa conversión a fijo en estos casos  da lugar
    1. a una discriminación basada en la religión o las creencias , que sería incompatible con el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea"
    2. a "la falta de un recurso [o medida] efectivo para corregir" [o reparar] el abuso de temporalidad, falta que sería "incompatible con el primer párrafo de la Artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea



      Es decir, en este caso, hay obligación de la conversión a fijo aunque lo prohíba norma legal  o constitución nacional si no hacerlo supone la violación de un derecho europeo fundamental -de efecto directo- como la discriminación por alguna razón de religión en comparación con otros trabajadores o la violación de otro derecho también fundamental, el derivado de la "tutela judicial efectiva" del art. 47 de no disponer de una medida efectiva para reparar el abuso cometido

 

Curiosamente, en España se ha dado la circunstancia contraria:  para regularizar la situación de  los profesores de religión trabajadores de los colegios públicos en España , que también se renovaban de año en año por orden de las autoridades de la Iglesia católica, se introdujo en el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 la figura de empleado público vía el art.8.2c   de "laboral por tiempo indefinido",  nueva figura de empleado público laboral que se les aplicó en el Real Decreto 696/2007, de 1 de junio, por supuesto, con causas de cese como la de los laborales indefinidos de las empresas y para nada las del interino ni las del "indefinido no fijo" por sentencia, en especial, este personal no está expuestos a cese por OPEs, traslados y si hay amortizaciones tienen que ser muy justificadas e indemnizadas, es decir, lo que en en jerga común, se llama "fijos". En cambio, al personal docente no de religión renovado de forma temporal durante años se le sigue considerando temporal por años que lleve  y con su puesto expuesto a cese  (no indemnizado) cada año y a cobertura definitiva por OPE si es vacante, con cese igualmente o indemnizado.

A este respecto, en España y tras la sentencia europea de 19/03/2020, bastaría ahora para transponer de forma similar la Directiva ante la situación de abuso de temporalidad existente en España, con modificar el artículo 8.2 del EBEP para introducir la figura del "funcionario indefinido" , manteniendo la de "laboral indefinido" y aplicar ambas sin las causas de cese de los interinos/indefinido no fijos con un Decreto al personal funcionario interino o laboral temporal respectivamente que se declare en abuso de duración de temporalidad por inspección de oficio o sentencia en caso de que la inspección de oficio no te incluyera, y asunto resuelto.

 

Volviendo al asunto del  Tribunal Europeo, el Abogado General Eugene Tanchev, comienza su informe con un resumen más amplio de ese apartado de conclusión final en el que expone ya sus fundamentaciones (de corte jurídico) antes de los detalles en el cuerpo del Informe. Según esos párrafos iniciales (entre corchetes apreciaciones o informaciones adicionales nuestras):

  • el AG opina que el litigio principal puede resolverse aplicando la "consolidada" jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada [es decir, temporall]  interpretado "a la luz de la prohibición de discriminación por motivos de religión o creencias" del artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea Unión , y el derecho a un "recurso efectivo" para hacer  cumplir la  Directiva en virtud del primer párrafo del Artículo 47 de la Carta.
  • la primera cuestión central es si las formas de contratación temporal de estos profesores pueden ser una de las "razones objetivas" que evitaría la obligación de  medidas contra el abuso de temporalidad  de la cláusula 5ª de la Directiva, , concluyendo el abogado que no son razones objetivas
  • la segunda cuestión central para el abogado, es , en caso de abuso, una prohibición nacional "inequívoca" o "absoluta" -en el caso italiano establecida por la Corte Constitucional-de convertir en fijo como medida de sanción de las que obliga exista la cláusula 5ª, pues si es incompatible o no con las leyes europeas, 
  • para este punto, hay que tener en cuenta que dicha cláusula 5ª carece de las condiciones exigidas para que tenga el estatus de normativa  comunitaria de "efecto directo" como ya se dijo en la sentencia de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez  Ruiz y otros" [como es bien sabido, es del tipo de (obligada) "transposición" a normativa nacional, habiendo dicho el tribunal europeo en este punto en ocasiones previas que ante abuso ya cometido, la fijeza es una medida de sanción si lo prohíbe la norma nacional sólo si no hay ya medidas contempladas -de transposición- en la legislación de sanción que sean efectivas y disuasorias, a ojos del juzgador nacional]
  • como también dijo el Tribunal Europeo en esa sentencia de 19/03/2021,  los tribunales de los Estados miembros están obligados de interpretar las normas nacionales para garantizar la eficacia de la Cláusula 5 pero esta obligación  no se extiende a "exigir"una interpretación contra las leyes  de los Estados miembros [o dicho de otra forma, no hay obligación como tal de dejar de aplicar dichas leyes]
  • por tanto, la obligación [que no sólo la mera posibilidad] de la conversión a fijos  sólo se da en el caso si es necesaria para evitar una discriminación por razones de religión y una violación del derecho a un recurso efectivo para corregir el abuso



Y ya en cuanto al cuerpo del informe del AG , destacamos más en relación con el al tema específico del abuso de la temporalidad:

  • en el punto 63 se comenta que
    1. según el tribunal remitente "los demandantes no tienen ningún recurso en virtud de la legislación de los Estados miembros para hacer valer sus derechos en virtud de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, dado que  no tienen derecho a la conversión de sus contratos en contratos. de duración indeterminada ni a indemnización", es decir, para estos trabajadores no hay medidas efectivas contemplada de sanción al abuso de temporalidad
    2. y "esto compromete el primer párrafo del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE"
    3. la cláusula 5ª de la Directiva , como cualquier otra norma, debe interpretarse siempre en conformidad con las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales, y en particular con la prohibición de la discriminación por motivos de religión, y los demandantes dicen que tienen una diferencia de trato relacionada con la religión en la aplicación de la cláusula 5ª: a los otros profesores del sector público que han trabajado con contratos de duración determinada durante más de 36 meses se les ha aplicado una medida reparadora según el tribunal remitente (la comentada en el punto 33 de que  "todos los profesores distintos de los profesores de educación religiosa católica han obtenido la "titularidad" por un proceso especial administrativo y, "tienen ahora contratos de duración indeterminada", es decir, son fijos.
  • "en ausencia de los tres elementos, el Acuerdo marco no obligaría en modo alguno al órgano jurisdiccional remitente a levantar el bloqueo legal existente a la conversión de los contratos de duración determinada de las demandantes en contratos de duración indeterminada"
  • [punto 65 y siguientes]:" Los principios relacionados con la sanción del recurso abusivo a contratos de duración determinada están bien establecidos en la jurisprudencia" del Tribunal Europeo:
    • "las autoridades nacionales deben adoptar sanciones que sean proporcionadas, suficientemente efectivas y suficientemente disuasorias contra el incumplimiento para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la UE" como se dijo en las sentencias de los asuntos "Sánchez Ruizy otros" y "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos"
    • "El Acuerdo marco no establece una obligación general para los Estados miembros de prever la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos de duración indefinida. No obstante, la legislación nacional del Estado miembro de que se trate debe contener otra medida que sea eficaz para prevenir y, en su caso, sancionar el abuso de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada", como se ha vuelto a recordar en la sentencia de 11/02/2021 del asunto  M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos"
    • "La interpretación de la legislación de los Estados miembros a este respecto corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente, que debe determinar si la legislación de los Estados miembros previene y sanciona adecuadamente el recurso abusivo a contratos de duración determinada"
    • " Sin embargo, el Tribunal puede proporcionar orientación." como se ha hecho extensamente e la sentencia de 19/03/2021 del Asunto "Sánchez Ruiz y otros" en los puntos 91 en adelante
    • Sin tener por ahora en cuenta aspectos de derechos de la Carta y sólo el hecho de que la cláusula 5 carece de efecto directo
      • "El órgano jurisdiccional remitente está obligado a  hacer lo que sea de su competencia ', teniendo en cuenta todo el conjunto del derecho interno y aplicando los métodos interpretativos reconocidos por el derecho interno, con el fin de garantizar que `` el Acuerdo Marco sea plenamente eficaz. Sin embargo, el tribunal remitente no está obligado a inaplicar las disposiciones contrarias a las leyes del Derecho de los Estados miembros",
      • "e n caso de que el órgano jurisdiccional nacional llegara a la conclusión de que la conversión de contratos de trabajo de duración determinada en contratos de duración indefinida no s posible, ya que ello equivaldría a una interpretación contraria a la legislación nacional" ,dicho tribunal debe comprobar si existen otras medidas eficaces a tal efecto en el Derecho nacional
    • si esto fuera todo, sería cierto que  e simposible en el sector público al conversión en fijo aplicando la legislación nacinoal y la europea
    • pero si se tiene en cuenta -como se debe- los derechos de la Carta "el tribunal remitente está obligado a no aplicar las disposiciones del Derecho nacional si ello es necesario para garantizar la efectividad de los derechos protegidos por los artículos 21 y 47 de la Carta", "independientemente de que la cláusula 5 del Acuerdo marco carece de efecto directo"
    • "Por tanto, si, una vez que el órgano jurisdiccional remitente cumple con la obligación de 'hacer lo que sea' de su competencia, 'teniendo en cuenta todo el ordenamiento jurídico interno y aplicando los métodos interpretativos reconocidos por el derecho interno, con miras a garantizar que el Acuerdo Marco de la Directiva es plenamente efectivo" y aún así "se ve impedido por la legislación del Estado miembro" a hacer valer los derechos del solicitante derivados del artículo 21 de no discriminación por razón de religión o al derecho a un recurso efectivo que repare el abuso que se deriva del artículo 47 de la Carta, entonces las disposiciones pertinentes de la legislación de los Estados miembros tienen que ser desactivados.
  • así,  en el punto 77 del informe, el Abogado General sumariza esa jurisprudencia previa en cuanto al efecto del derecho por el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales a un recurso o medida efectiva , en este caso, contra el abuso de temporalidad:

    en el caso de que no haya ningúna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz  ante el abuso de temporalidad, que permita alcanzar el  propósito y el efecto práctico de la Cláusula 5, tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo

 

Nótese que este repaso del Abogado General a los principios "bien establecidos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la sanción al abuso de temporalidad proporciona la explicación a la aparente disonancia entre lo afirmado por el Tribunal  de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz y otros" y la sentencia de l asunto "M.V. y otros/Agios Nikolaos" de 11/02/2021: por la cláusula 5ª de la  Directiva Europea 1999/70/CE ni hay obligación de que la legislación nacional regule como sanción a los abusos futuros  la conversión en fijo ni hay obligación de dejar de aplicar normas nacionales que prohíban esa conversión en fijo en todos los casos, pero constatado el abuso, por el derecho fundamental -superior- a una reparación efectiva del abuso, sí hay obligación de dictar la fijeza si la legislación nacional no contiene ninguna medida válida (para el tipo de empleado en cuestión).


En cuanto al tema específico del abuso de la temporalidad y su recorrido en el estado italiano, recordemos en detalle más que Italia había aprobado el 06/09/2001 un primer Decreto Legislativo nº 368 de transposición de la citada   Directiva Europea 1999/70/CE en la que dejaba  sin protección adecuada suficiente para las exigencias de dicha Directiva a los empleados de su sector público al ser excluidos de su aplicación en especial de la medida general de conversión a fijo ante la superación del límite fijado máximo de temporalidad en  36 meses- tal y como determinó -al menos para el caso de los docentes interinos por curso que son cesados cada verano para ser reincorporado una y otra vez en diferentes plazas cada año- la famosa sentencia del Tribunal europeo en el Asunto Mascolo de 2014, que  ante la evidencia de tratarse de puestos realmente permanentes vino a  calificar  esta práctica de fraude de la directiva europea (de la que, precisamente, no son conscientes buena parte de los homólogos docentes "abusados" españoles, ni, mucho nos tememos, algunos tribunales españoles).

Previamente en 2006, en el asunto Marrosu y Sardino, el Tribunal Europeo ya había respondido que dicha prohibición de convertir en fijos como sanción al abuso que operaba en el ordenamiento italiano no se oponía a la Directiva Europea siempre y cuando hubiera en dicho ordenamiento hubiera "otra media para evitar y , en su caso, sancionar "el uso abusivo de la temporalidad en un empleado del sector público", ante  lo que algunos jueces reaccionaron incrementando las pequeñas indemnizaciones a tanto alzado contempladas solamente hasta entonces con otras indemnizaciones compensatorias , tambié pequeñas, algo que en su interpretación de  la sentencia Mascolo el propio Tribunal Supremo italiano mostró en su sentencia de 15/03/2016 que seguía siendo insuficiente.

Así, el propio Gobierno italiano promulgó  meses después de la sentencia Mascolo un nuevo cambio legislativo ( el Decreto Legislativo 81/2015 de transposición específica a su sector público de la   Directiva Europea 1999/70/CE sobre empleo temporal ) por el que modificaba aquel Decreto previo general de 2001, marcando como  límite máximo de de la temporalidad 36 meses también en una buena parte del sector público, y junto con la interpretación de su aplicación de su Tribunal Supremo , quedó  establecido en el ordenamiento jurídico italiano un sistema triple de medidas disuasorias y sanción de tipo indemnización al abusado y sanción al empleador en caso de (futuro) abuso en el sector público:
  1. las "bajas" indemnizaciones ante el cese a tanto alzado recogidas en una ley general previa (en principio , la de 2010 parece ser de hasta 6 mensualidades si la antigüedad no supera los 10 años, pudiéndose elevar a 10 meses si supera los 10 años y 14 meses si supera los 20 años)
  2. una indemnización particular en cada caso en  concepto de "reparación del perjuicio vinculado a la pérdida de oportunidades" (de no haber podido tener la oportunidad de ser fijo antes  ante el incumplimiento de la AAPP en su obligación de los procesos selectivos)
  3. la pérdida de productividad del responsable de la AAPP en el caso de que un puesto temporal bajo su responsabilidad no haya quedado cubierto en el citado plazo de 36 meses,
Pero, lo que es más  importante para este asunto,  además en ese mismo Decreto de 2015 de transposición específica a  (una buena parte de ) su sector público de medidas para evitar los abusos a futuro, se disponía -sin ningún género de dudas comor reacción gubernamental a la sentencia Mascolo, un  "Plan extraordinario de contratación ", procedimiento de contratación especial o "titularización" para el personal docente que les permitía la "estabilización" directa como personal fijo a ciertos docentes  de larga temporalidad .

Precisamente, en las nuevas medidas indemnizatorias a futuro , ese Decreto aunque estipulaba una medida especial de conversión en fijo de buena parte de los docentes, había dejado fuera a este sector específico de los profesores públicos de religión, junto a otros como veremos,  por lo que de hecho la Comisión Europea ha abierto un procedimiento de infracción a Italia por esas exclusiones de ciertos sectores de empleados públicos (citando la Comisión Europea casos de profesores, personal sanitario, trabajadores de la enseñanza superior de arte, música y danza, personal de algunas fundaciones de producción musical, personal académico, trabajadores agrícolas y personal voluntario del cuerpo nacional de bomberos).


De hecho, en el Asunto Santoro del Tribunal Europeo, el Tribunal de Trapani, entendió que las nuevas medidas podían no ser suficientemente compensatorias y disuasorias incluso en los sectores públicos contemplados, especialmente por la dificultad de obtener indemnizaciones prácticas del tipo 2.,  y preguntó al Tribunal Europeo si así sucedía y en ese caso si procedía la conversión a fijo ante la ausencia de medidas disuasorias en la renovada legislación italiana, a lo que el Tribunal Europeo repitió en su sentencia de 7/03/2018 del asunto Santoro que sí podían ser suficientes esas medidas italianas en el sector público, no por sí sola las medidas 1. -por no ser específicamente contra el abuso- y 2 -por la dificultad de su ejercicio-, pero sí en conjunción con la medida tercera de pérdida de la productividad del Directivo Público, medida que el Tribunal Europeo consideraba especialmente disuasoria. Esa sentencia Santoro fue malinterpretada en España por algunos como si el Tribunal europeo hubiera dictado que no cabía la fijeza como sanción  (cuando seguía intacta su doctrina del asunto Marrosu y Sardino, de era posible la conversión a fijo en un sector público para el que no estuvieran contempladas medidas disuasorias).


Si bien la primera reacción legislativa italiana no incluyó la conversión a fijo como medida de sanción a futuro , ya vimos que sí incluyó dicha conversión para un colectivo de empleados temporales de larga temporalidad ya existente de personal docente, como el docente del caso del asunto Mascolo. Así, seguramente ante las bolsas de abuso ya existente además en otros sectores,, el gobierno italiano   aprobó además en 2017 una norma transitoria excepcional adicional, el artículo, el 20 de su Decreto Legislativo nº 75/2017, titulado "Lucha contra la precariedad laboral en la Administración Pública" que  habilitada a las AAPP regionales  locales de forma excepcional la posibilidad de "celebrar contratos indefinidos"  mediante procedimientos (administrativos) que necesariamente deberían ser restringidos en su participación, -es decir, en la práctica la conversión administrativa a fijos-  a personas que cumplieran estas condiciones impuestas desde la norma estatal:
  • ser temporal -de un sector público que se detalla -cuando la entrada en vigor la Ley mencionada de 2015,
  • haber sido contratado en el puesto temporal tras superar un proceso con una prueba
  • tener a 31/12/2017 más de 3 años de antigüedad , incluso no continuados, dentro de los 8 años anteriores entre otras cosas el personal (esto es para restringir el acceso al proceso de la AAPP, que es de esperar luego asignara méritos por antigüedades a la hora de conceder los contratos fijos)
Desconocemos hasta qué punto han implementando implementaron las diversas AAPP regionales esta medida de estabilización para el personal de los sectores incluidos.

Por último, llegaría en cuanto a asuntos italianos la importante sentencia en el asunto C-331/17 Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma , de hace justo dos años, sobre empleados públicos de un sector excluido precisamente de estas medidas, los artistas de las fundaciones líricas, y en el que el Tribunal Europeo ha sentenciado con claridad demoledora:  "Si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido", es deci, la fijeza si no existen medidas disuasorias al abuso en la legislación nacional contemplada para el personal en cuestión.


Recodemos que hace unas semanas  tenía lugar la sentencia del Tribunal Europeo del asunto griego "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos" citado en este informe del AG innumerables veces -junto con la sentencia de 19/03/2021 del asunto "Sánchez Ruiz", y donde una vez más el Tribunal Europeo, reiteraba que la justicia nacional puede conceder la medida general de la fijeza como sanción si no hay sanción disuasoria contemplada en la legislación nacional para el caso de empleados públicos aunque se prohíba [o se interprete que lo prohíbe] por una norma nacional existente. Y que poco antes, emitió el famoso Auto del asunto "Gondomar":  es contraria a la Directiva europea una normativa de un Estado miembro que prohíba la conversión en fijo en un sector público si no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar y sancionar el abuso de temporalidad.


NOTA DEL EDITOR: Segunda versión de esta entrada publicada en su primera versión el 18/03/2021 tras incorporar el análisis del
cuerpo del informe del AG, y en particular su importante repaso  de los principios relacionados con la sanción al abuso de temporalidad "bien establecidos" en la jurisprudencia" del Tribunal Europeo

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39 comentarios:

opositor interino dijo...

magnifica recopilación. que buen trabajo hacéis en APISCAM. conclsuión: FIJEZA YA ! Y RÁPIDO !

Anónimo dijo...


APISCAM ha sido y es una fuente de información extraordinaria para nuestro colectivo. Azote de sinvergüenzas, que vivían muy bien entra la niebla, esperanza de justicia para nuestra causa común.

MUCHÍSIMAS GRACIAS, APISCAM.

Anónimo dijo...


Al poner APISCAM, al principio me salía una asociación relacionada con las abejas y, fíjate, al final ha servido para "mover el avispero".

David dijo...

Ojo, porque hay una apreciación que no nos beneficia en absoluto. A ver el análisis que hacen los que dominen el tema.

Anónimo dijo...

Una apreciación??? Escucha, para soltar "bombitas desalentadoras" sin matizar ya no estamos, ¿eh? Que el ambiente está ya muy "calentito".

David dijo...

Al de las 12:36 yo soy interino con demanda puesta etc. llevo desde las 9:30 pendiente de esto, lo que me jode es que en los primeros puntos donde explica su postura da a entender que al no ser de eficacia directa la Directiva no es suficiente para obligar a los Tribunales nacionales a sentenciar "contra legem". Si lo entiendo bien esto es muy malo para nosotros en el sentido de la forma en que se debe aplicar la Directiva y por eso les da la razón pero en base a un principio de no-discriminación. No sé si este abogado general es el mismo que ya he emitido alguna valoración contraria a nuestros intereses o es otro distinto.
Si es así, esta interpretación abre la puerta a que cada país haga lo que le dé la gana, que es lo que está haciendo el TS español. Espero equivocarme y lo que importa al final es la sentencia y no lo que diga este señor pero me preocupa lo que he leído...
A ver si los expertos de Apiscam lo aclaran.

Anónimo dijo...

Ahora se entiende perfectamente, compañero.
Te agradezco la explicación. Esperemos que todo transcurra en la línea de la justicia y hacia nuestros legítimos intereses.
Gracias de nuevo.

Anónimo dijo...

Permitidme que yo sea moderadamente optimista. Esta cuestión solamente puede avanzar en el camino que ya ha trazado Europa.

Anónimo dijo...

Lo de la eficacia directa lo explica muy bien Araúz en la intervención en la cámara vasca. Creo que era algo así como que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es de eficacia directa, pero el artículo 2 de la Directiva, una vez pasado el plazo de transposición sí... creo recordar...

David dijo...

Gracias a vosotros, yo no soy licenciado en Derecho así que lo que importa es lo que digan los que entienden, Araúz en este caso como señala otro compañero, la verdad es que es la clave de todo: Al no estar transpuesta la Directiva en España los jueces nacionales tienen la obligación de garantizar su eficacia incluso contra disposiciones nacionales de rango constitucional y lo demás son ostias.

Suerte tenemos de Apiscam, hasta que descubrí este sitio me sentía más solo que la una con estos sindicatos vendidos.

Anónimo dijo...

Así es.

!!!Mucho ánimo!!!

Anónimo dijo...

La Secuencia de ARAUZ se cumple, es cuestión de tiempo.
EL QUE NO DEMANDE , deberá esperar a saber cuánto?
Los que Demandaron , tendrán la Fijeza.
DEMANDA. DENUNCIA CE . FIJEZA
Y PREVARICACION.

Anónimo dijo...

Os han sacado en la Sexta.

Anónimo dijo...

Me acaba de llegar un panfleto de CCOO donde piden al ministro que renueve aquella transitoria 4° del EBEP con fecha 1 de enero. Tenemos la zanahoria, creo.

Anónimo dijo...

Buena intención, pero insuficiente q se metan la 4 DT EBEP , q solo beneficia aquellos q somos interinos desde 1 Enero 2005. Ahora ? Q les den x culo... y eso q me beneficio .
No señor ahora FIJEZA . Por fraude de Ley . TJUE. DIRECTIVA.
Y luego Indemnizacion y Prevaricacion.
DENUNCIA CE
DEMANDA
FIJEZA
PREVARICACIÓN.
No aflojéis ni un mm, ahora más que nunca a por todas , nos subestimaron no les devolvamos el favor, hay q exterminarlos.

Anónimo dijo...

Hay que exterminarlos???Primero que nos hagan fijos...

Anónimo dijo...

¿Qué significa lo de actualizar la fecha de la disposición transitoria 4ª exactamente???

Anónimo dijo...

¿España es distinta al resto de Europa? ¿Nos dejan ser europeos sin cumplir la legislación laboral? ¿Y encima nos premian con dinero?

Anónimo dijo...

Efecto del derecho por el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales a un recurso o medida efectiva , en este caso, contra el abuso de temporalidad: en el caso de que no haya ninguna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz ante el abuso de temporalidad, que permita alcanzar el propósito y el efecto práctico de la Cláusula 5, tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo


Pero esto es justo lo que decía Araúz en las charlas ya hace un par de años cuando explica lo del efecto directo y la primacía del derecho europeo!!


¡Tiene razón!

Anónimo dijo...

Muy positivo: "sí hay obligación de dictar la fijeza si la legislación nacional no contiene ninguna medida válida"
El problema en España es que directamente no reconocen el abuso, sin abuso no hay fijeza.
Saludos

Anónimo dijo...

https://elpais.com/economia/2021-03-31/bruselas-exige-a-espana-una-reforma-laboral-integral-y-ambiciosa.html

Tirón de "tocha" a la mujer super justa y luchadora por los derechos de las trabajadoras (los hombres no trabajamos) y que no ha dicho ni muuuú del abuso en las AAPP (debe ser que la condición de esclavos sí se puede dar en la pública)....pues ya se lo dice: Sra. que eso de trabajadores fijo y temporales en la UE no existe, eso en Uganda (con perdón por esa pobres personas)

Anónimo dijo...

Gracias por la explicación y zanjar de una vez las posibles excusas utilizadas por las AAPPs y sindicatos para seguir con el ABUSO que llevamos sufriendo los falsos temporales una vez caducado el plazo para sacar la plaza en OPE.

Para las AAPPs empleadoras es muy sencillo negar el abuso, cesar sin aviso previo y mandarte al paro tras 18 años de servicio público.

No es proporcionado ni lógico que ante este abuso cometido por autoridades, solo se pueda defender con exposiciones de este nivel, cuando es precisamente la AAPP la que incumple tanto su propia normativa como la Europea.

El trabajador abusado está completamente desprotegido cuando su empleador goza perse de una serie de principios a su favor/privilegios que avalan y legitiman sus actuaciones. Por ello precisamente es grado de crueldad es mayor el hecho de que sea la Admón Pública la que abusa y si ademas añadimos a los jueces -que no lo reconocen o conocen-, es el colmo.

Unknown dijo...

Yo entiendo que va llegar el momento en el que el tribunal supremo reconocerá el abuso y dictará doctrina: fijeza o indemnización por despido improcedente

Anónimo dijo...

La indemnización por despido improcedente no está prevista específicamente para sancionar el abuso de temporalidad. Sólo cabe FIJEZA. Los tribunales por muy supremos que sean no pueden inventarse sanciones que no estén en la ley. Los tribunales sólo pueden cumplir y hacer cumplir la ley, no dictarla.

Anónimo dijo...

NI LA FIJEZA TAMPOCO. EL TRIBUNAL SENTENCIA CONFORME A LO QUE SE LE PIDA. LAS 2 POSIBILIDADES QUE HAY POR DERECHO COMPARADO CON EL AMBITO PRIVADO SON FIJEZA O INDEMNIZACION.

Anónimo dijo...

PERO LA INDEMNIZACIÓN DEBE DE SER SUFICIENTEMENTE DISUASORIA, Y EL TJUE HA DEJADO CLARISIMO QUE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE NO LO ES. POR ESO, LO ÚNICO QUE CABE ES LA FIJEZA.

Anónimo dijo...

No hay sanción específica hasta juni como mínimo. Ahora solo cabe que acepten el abuso y después fijeza, el resto es recurrible.
No te pueden dar ni 10, ni 8 ni 40 días por despido, tiene que estar tasado legalmente y no lo está.
A demandar

Anónimo dijo...

Esto no tiene retroceso.

Anónimo dijo...

!Vamos, compañeros y compañeras!

Anónimo dijo...

Asociaciones, ¿cómo lo hacemos?

Anónimo dijo...


Para que la sanción fuera válida, debería cumplir las siguientes 3 condiciones:

1) estar específicamente prevista en nuestro ordenamiento jurídico (con rango de ley)
2) ser lo suficientemente proporcionada
3) ser lo suficientemente disuasoria (penalizar al infractor, la administración)

Actualmente, NO se cumple NINGUNO de los 3 supuestos, así que a demandar antes de la reforma del EBEP.

P.S. El despido improcedente, además de que no está regulado especificamente para sancionar el abuso de la temporalidad, no es ninguna sanción real, pues lo pagaría la administración, en abstracto, la cual finalmente somos todos los españoles pagando nuestros impuestos, y consecuentemente no le disuade de nada.

Anónimo dijo...

Los que hayan reclamado administrativamente a su Administración y estén a la espera de respuesta o su Administración les haya respondido denegando el derecho, ¿es como si ya hubiesen demandado, no? Me refiero a que se ha reclamado antes de modificarse el EBEP.

Anónimo dijo...

Sí, claro.

Y, al de las 14:08 ,es que por DERECHO COMPARAD la sanción sería la fijeza porque es la única sanción recogida para el laboral de al empresa privada en el Estatuto General de los Trabajadores como transposición en ese ámbito de las obligaciones de la cláusula 5ª de la Directiva.

Es decir:
- o bien la justicia española acepta aquí válido usar el derecho comparado y entonces aplica alpúblico la sanción del ámbito privado, es decir , la fijeza
- o bien no lo acepta, y entonces no hay ninguna sanción (suficiente, eficaz, blabla) en la legislación española aplicable y por tanto, acatando la jurisprudencia europea tal cual lo que muy bien ha resumido este Abogado General de la UE, sólo cabe la fijeza, aunque en algunos casos (sin acceso a la función pública por proceso selectivo público y libre) haga falta inaplicar una norma constitucional y las interpretaciones del Tribunal Constitucional. OJO que como dio a entender entre líneas el Tribunal en su aparentemente enigmática respuesta al tema de la fijeza en su sentencia de 19/03/2020, el ordenamiento jurídico española podría contemplar la concesión de la fijeza sin violar normas de derecho interno si se han superado procesos selectivos en el acceso

Anónimo dijo...

Al de las 23:18, la plaza tiene que estár judicializada la demanda adminsitrativa solo sirve par informar a la adminsitración de la situación y para que la Admon se reitere.
Hay que ir al juzagdo para que tenga validez si no legalmente no estás reclamando nada.

Anónimo dijo...

Pues no lo tengo tan claro. Si se ha reclamado administrativamente a la empresa antes de que se produzca la modificación del EBEP y se dispone del correspondiente registro, independientemente de la respuesta de la empresa (denegando o no respondiendo) ¿cómo no se va a aplicar esa supuesta modificación posterior del EBEP, si resultara más beneficiosa, habiéndose reclamado en tiempo y forma? Otra cosa sería que no se siguiera el proceso después por haber expirado el plazo sin demandar judicialmente, pero no es el caso.

Anónimo dijo...

El tema es que como salga tu plaza antes de la modificación y no tengas puesta denuncia no habrá nada que hacer.
Yo duermo tranquilo se modifique o no el EBEP, salga mi plaza o no.

Anónimo dijo...

Yo no dormiría tranquilo/a ni sin la judicialización de la plaza ni con...

Nuestros políticos son unos déspotas y dema-"gogos" puros!!

Vete a trolear por cul dijo...

Si te crees que como país miembro de la UE la justicia queda parada aquí lo tenéis claro. Tranquilo que lo que aquí no nos den lo demandemos en Europa.

Anónimo dijo...



Desde luego, no vamos a parar!

Salgamos de nuevo a las calles en largas caravanas de coches, por favor!!!


Y demandad, demandad todas y todos!!!