Nuevo asunto italiano en el Tribunal Europeo, el asunto "Gilda-UNAMS" sobre los profesores de religión excluidos de la conversión administrativa a fijos de docentes tras la sentencia Mascolo,: se pregunta nuevamente si ante la ausencia de medidas disuasorias en un sector público la fijeza es posible como sanción al abuso aunque lo prohíba la normativa nacional

Acaba de  publicarse en la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el resumen de una nueva  "petición de decisión prejudicial"  (consultas de respuesta vinculantes al máximo tribunal europeo, que pueden realizar los órganos jurisdiccionales de cualquier país de la Unión)  relacionada con el abuso de duración de temporalidad en el empleo público, y en especial con la cláusula 5ª en la Directiva Europea 1999/70/CE que lo regula, nuevamente de Italia: la petición de decisión prejudicial publicada en el Diario Oficial de la UE el pasado 17/06/2019, nº  C 206 como Asunto C-282/19 , o "Asunto GILDA-UNAMS y otros"

 

La petición había sido  interpuesta el pasado 3/04/2019 por el Tribunal de Nápoles ante el caso de varios profesores de religión católica contratados por el Ministerio de Educación, de Universidades y de Investigación italiano  mediante contratos de duración anual, que, cumpliendo con una disposición de la normativa nacional de enseñanza no universitaria (de 27/11/2007), fueron renovados  hasta acumular temporalidades de hasta 20 años, más de 3 en todos los casos- y que demandan , junto con el sindicato "GILDA-UNAMS", la conversión de sus contratos en contratos de "duración indefinida" , es decir, en fijos, y si no, con carácter subsidiario, "el resarcimiento del daño producido", como sanción a un abuso de temporalidad según la citada directiva europea.

Italia había aprobado el 06/09/2001 un primer Decreto Legislativo nº 368 de transposición de la citada   Directiva Europea 1999/70/CE en la que dejaba  sin protección adecuada suficiente para las exigencias de dicha Directiva a los empleados de su sector público al ser excluidos de su aplicación en especial de la medida general de conversión a fijo ante la superación del límite fijado máximo de temporalidad en  36 meses- tal y como determinó -al menos para el caso de los docentes interinos por curso que son cesados cada verano para ser reincorporado una y otra vez en diferentes plazas cada año- la famosa sentencia del Tribunal europeo en el Asunto Mascolo de 2014, que  ante la evidencia de tratarse de puestos realmente permanentes vino a  calificar  esta práctica de fraude de la directiva europea (de la que, precisamente, no son conscientes buena parte de los homólogos docentes "abusados" españoles).

Previamente en 2006, en el asunto Marrosu y Sardino, el Tribunal Europeo ya había respondido que dicha prohibición de convertir en fijos como sanción al abuso que operaba en el ordenamiento italiano no se oponía a la Directiva Europea siempre y cuando hubiera en dicho ordenamiento hubiera "otra media para evitar y , en su caso, sancionar "el uso abusivo de la temporalidad en un empleado del sector público", ante  lo que algunos jueces reaccionaron incrementando las pequeñas indemnizaciones a tanto alzado contempladas solamente hasta entonces con otras indemnizaciones compensatorias , tambié pequeñas, algo que en su interpretación de  la sentencia Mascolo el propio Tribunal Supremo italiano mostró en su sentencia de 15/03/2016 que seguía siendo insuficiente.

Así, el propio Gobierno italiano promulgó  meses después de la sentencia Mascolo un nuevo cambio legislativo ( el Decreto Legislativo 81/2015 de transposición específica a su sector público de la   Directiva Europea 1999/70/CE sobre empleo temporal ) por el que modificaba aquel Decreto previo general de 2001, marcando como  límite máximo de de la temporalidad 36 meses también en una buena parte del sector público, y junto con la interpretación de su aplicación de su Tribunal Supremo , quedó  establecido en el ordenamiento jurídico italiano un sistema triple de medidas disuasorias y sanción de tipo indemnización al abusado y sanción al empleador en caso de (futuro) abuso en el sector público:

1. las "bajas" indemnizaciones ante el cese a tanto alzado recogidas en una ley general previa (en principio , la de 2010 parece ser de hasta 6 mensualidades si la antigüedad no supera los 10 años, pudiéndose elevar a 10 meses si supera los 10 años y 14 meses si supera los 20 años)
2. una indemnización particular en cada caso en  concepto de "reparación del perjuicio vinculado a la pérdida de oportunidades" (de no haber podido tener la oportunidad de ser fijo antes  ante el incumplimiento de la AAPP en su obligación de los procesos selectivos)
3. lapérdida de productividad del responsable de la AAPP en el caso de que un puesto temporal bajo su responsabilidad no haya quedado cubierto en el citado plazo de 36 meses,

Pero, lo que es más  importante para este asunto,  además en ese mismo Decreto de 2015 de transposición específica a  (una buena parte de ) su sector público de medidas para evitar los abusos a futuro, se disponía -sin ningún género de dudas comor reacción gubernamental a la sentencia Mascolo, un  "Plan extraordinario de contratación ", procedimiento de contratación especial o "titularización" para el personal docente que les permitía la "estabilización" directa como personal fijo a ciertos docentes  de larga temporalidad .

Precisamente, en las nuevas medidas indemnizatorias a futuro , ese Decreto aunque estipulaba una medida especial de conversión en fijo de buena parte de los docentes, había dejado fuera a este sector específico, junto a otros como veremos,  por lo que de hecho la Comisión Europea ha abierto un procedimiento de infracción a Italia por esas exclusiones de ciertos sectores de empleados públicos (citando la Comisión Europea casos de profesores, personal sanitario, trabajadores de la enseñanza superior de arte, música y danza, personal de algunas fundaciones de producción musical, personal académico, trabajadores agrícolas y personal voluntario del cuerpo nacional de bomberos).

De hecho, en el Asunto Santoro del Tribunal Europeo, el Tribunal de Trapani, entendió que las nuevas medidas podían no ser suficientemente compensatorias y disuasorias incluso en los sectores públicos contemplados, especialmente por la dificultad de obtener indemnizaciones prácticas del tipo 2.,  y preguntó al Tribunal Europeo si así sucedía y en ese caso si procedía la conversión a fijo ante la ausencia de medidas disuasorias en la renovada legislación italia, a lo que el Tribunal Europeo repitió en su sentenci de 7/03/2018 del asunto Santoro que sí podían ser suficientes esas medidas italianas en el sector público, no por sí sola las medidas 1. -por no ser específicamente contra el abuso- y 2 -por la dificultad de su ejercicio-, pero sí en conjunción con la medida tercera de pérdida de la productividad del Directivo Público, medida que el Tribunal Europeo consideraba especialmente disuasoria. Esa sentencia Santoro fue malinterpretada en España por algunos como si el Tribunal europeo hubiera dictado que no cabía la fijeza como sanción  (cuando seguía intacta su doctrina del asunto Marrosu y Sardino, de era posible la conversión a fijo en un sector público para el que no estuvieran contempladas medidas disuasorias).

Si bien la primera reacción legislativa italiana no incluyó la conversión a fijo como medida de sanción a futuro , ya vimos que sí incluyó dicha conversión para un colectivo de empleados temporales de larga temporalidad ya existente de personal docente, como el docente del caso del asunto Mascolo.

Seguramente ante las bolsas de abuso ya existente además en otros sectores,, el gobierno italiano   aprobó además en 2017 una norma transitoria excepcional adicional adic, el artículo, el 20 de su Decreto Legislativo nº 75/2017, titulado "Lucha contra la precariedad laboral en la Administración Pública" que  habilitada a las AAPP regionales  locales de forma excepcional la posibilidad de "celebrar contratos indefinidos"  mediante procedimientos (administrativos) que necesariamente deberían ser restringidos en su participación, -es decir, en la práctica la conversión administrativa a fijos-  a personas que cumplieran estas condiciones impuestas desde la norma estatal:

• ser temporal -de un sector público que se detalla -cuando la entrada en vigor la Ley mencionada de 2015,
• haber sido contratado en el puesto temporal tras superar un proceso con una prueba
• tener a 31/12/2017 más de 3 años de antigüedad , incluso no continuados, dentro de los 8 años anteriores entre otras cosas el personal (esto es para restringir el acceso al proceso de la AAPP, que es de esperar luego asignara méritos por antigüedades a la hora de conceder los contratos fijos)

Desconocemos hasta qué punto han implementando implementaron las diversas AAPP regionales esta medida de estabilización para el personal de los sectores incluidos.

Por último, tenemos que recordar la  reciente sentencia en el asunto C-331/17 Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma ,de hace justo un año, sobre empleados públicos de un sector excluidos precisamente de estas medidas, los artistas de las fundaciones líricas, y en el que el Tribunal Europeo ha sentenciado con claridad demoledora:  "Si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido", es deci, l a fijeza si no existen medidas disuasorias al abuso en la legislación contemplada.

Volviendo al caso, el Tribunal italiano que realiza la consulta señala que  las  relaciones laborales de estos profesores de religión han sido  excluidas de las  medidas  contempladas  por esa modificación legislativa reciente italiana por lo que entiende "son  completamente precarias y carentes de protección" y "alberga dudas sobre la compatibilidad de la nueva normativa italiana de transposición de la Directiva 1999/70 con la cláusula 5" de la Directiva europea. En especial, el Tribunal cita que  "excepto los profesores de religión católica, todos los docentes han obtenido el "consiguiente contrato por tiempo indefinido, gracias al plan extraordinario de contratación previsto en la Ley n.º 107/15, de 13 de julio de 2015".

Además, el Tribunal señala que "existe una discrepancia" entre la reciente jurisprudencia emanada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el citado asunto Sciotto, C-331/17, y la del Tribunal Constitucional italiano, que en suvsentencia n.º 248/18, volvió  a "confirmar la imposibilidad, para todo el sector público, de convertir la relación laboral de  duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido"

Así, el Tribunal remitente plantea al Tribunal Europeo, estas cuestiones, algunas de enorme interés para la situación de abuso de temproalidad en el empleo público español:

• si existe una discriminación por razón de religión en el sentido del derecho europeo ante esa diferencia de trato con el resto de personal docente, y si debería hacerles fijos por ello habida cuenta que el resto de docentes [de larga duración] se convirtió en fijo por el Plan extraordinario citado
• si el acuerdo entre Ministerio y la Iglesia que es necesario para seguir haciendo estos contratos cada año pueden constituir una de las "razones objetivas" de la Directiva bajo las que se permitiría no considerar el recurso a la temporalidad de forma sucesiva cada año un abuso de temporalidad
  
• si no es  contraria a la la cláusula 5 del Acuerdo esa inexistencia de medida en el caso de los profesores de religión de la enseñanza no universitaria que sancionara su abuso de temporalidad  
• si , ante una situación de abuso de temporalidad existente,   permitíria   la cláusula 4ª del Acuerdo marco de no discriminación, dejar de aplicar las normas internas que impidan la conversión automática en un contrato fijo 

Es de esperar que a estas cuestiones, el Tribunal europeo dé como respuesta que los profesores de religión también caen bajo la protección de la Directiva, independientemente de que su contratació dependan de acuerdos entre organizaciones, y que reitere lo ya dicho en el asunto sciotto: que la Fijeza es la posible como sanción al abuso si no hay medidas disuasorias contempladas para el sector en cuestión aunque lo prohíba una normativa nacional.

Recuérdese que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid   había planteado también una serie de cuestiones prejudiciales  con algunas similares , por el caso de un informático del SERMAS estatutario interino de vacante más de 17 años,  ver aquí  más información del caso) con preguntas del juez nacional, entre otras, de si el interino de vacante es un tipo de temporal sobre el que se aplica la cláusula 5ª en caso de que se prolongue más allá de los plazos inicialmente establecidos, entendiendo también el juzgado español que sí aunque no se expidan nuevos nombramientos , y la de si hacer fijo a temporales de larga duración, como estos interinos de vacante, era una solución acorde a la exigencia europea aún cuando lo prohíba la interpretación actual de la jurisprudencia española que se hace de la Constitución.

Este asunto fue acumulado con el de unas odontólogas también del SERMAS como asunto acumulado "Sanchez Ruiz/Fernández Alvárez y otros"  y precisamente hace unas semanas recibía el esperado Informe de conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea:la interinidad de vacante prolongada en personal estatutario también es abuso que requiere sanción y no vale como sanción al abuso en temporalidad ni los procesos selectivos de libre concurrencia ni la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo para el personal de tipo funcionario, si bien decepcionaba al no reiterar de forma explícita como opción de sanción que los jueces nacionales puedan sentenciar directamente fijeza, supeditándola a que sea vía procesos "ordenados" de concursos de méritos restringido, proponiendo la alternativa de introducir indemnizaciones por año trabajado y disuasorias adicional a la de daños y perjuicios, dejando al juzgado valorar utilizar la del despido improcedente (actualmente en 33 días por año trabajado)I

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