La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha seguido admitiendo a trámite más recursos de casación , en casos de funcionarios/estatutarios temporales , con cuestiones para la unificación de doctrina de si , teniendo en cuenta ya la sentencia europea de 19/03/2020, puede considerarse en situaciones de interinidades de vacante prolongadas que hay abuso de temporalidad según la Directiva europea 1999/70/CE y cuáles deberían ser las consecuencias laborales y/o económicas para los demandantes

Ya informamos aquí en Febrero y Marzo respectivamente que la Sala de lo Contencioso-Administrativo (la que lleva los casos de personal funcionario de cualquier Administración Pública y del personal estatutario de los Servicios de Salud) del Tribunal Supremo había admitido a trámite el 04/02/2021:

1. varios recursos de casación presentados por el abogado Raúl Bocanegra sobre médicos de Servicios de Atención Continuada [SAC] , estatutarios, del SESPA que demandaban que su situación de interinidad de vacante prolongada se reconozca de abuso de temporalidad y se sancione con la fijeza o subsidiariamente una figura como la del indefinido no fijo con una garantía de indemnización al cese, e
   
2. varios recursos de casación  presentados por el abogado Javier Araúz, de estatutarios temporales del SERMAS y algún otro servicio de Salud también ya interinos de vacante durante 8 a 20 años y que demandaban la fijeza o equiparación como sanción al abuso y los derechos del fijo en condiciones de trabajo, sin petición subsidiaria del equivalente al indefinido  no fijo
   

en ambos conjuntos de recursos de casación incidiendo los abogados demandantes en la aplicación a las interinos de vacante prolongada de la famosaa sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 en el asunto "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros", con el añadido de que los casos de los recursos de Javier Araúz eran por demandas parte del conjunto de demandas, idénticas en su fundamentación, de las que presentó este conocido abogado en 2016 y de las que dos de ellas , siendo el asunto principal un informático nuestro, acabaron dando  ugar a la citada sentencia del Tribunal europeo de 19/03/2020.

Esos recursos de casación en el Supremo  admitidos en Febrero siguen  pendiente de sentencia , ante una expectación enorme.

Y desde entonces, la Sala de lo Contencioso del Supremo ha seguido admitiendo más recursos de casación de interinos de vacante prolongada que demandaban fijeza o estabilidad en el puesto, como por ejemplo:

• más sobre casos de médicos del SESPA, como por ejemplo
  
• en el  recurso nº 7658/2019 de 18/02/2021 sobre un médico del SAC en vacante durante 10 años y los casos y recursos idénticos de nº rec. 6902/2019,rec nº 2455/2020, nº rec 6874/2019, nº rec 1435/2020 , todos de fecha 18/02/2021,
• rec. 1441/2020 de 04/03/2021
• rec. 976/2020 de 08/04/2021
• y rec.  2456/2020 de 13/05/2021
  
  donde en todos los casos habían visto desestimada su demanda en el Tribunal regional -que razonaba no podía  abuso de temporalidad en una interinidad de vacante por prolongada que fuera- y donde en todos los casos  la sala de admisión Tribunal Supremo reitera lo dicho en sus Autos del 04/02/2020 para los casos idénticos
  
  ,
  
• rec. 7720/2020 de 01/07/2021, en el caso de un funcionario interino de vacante de la Generalitat de Cataluña, que demandaba la condición de "interino indefinido", que también vió como el Tribunal regional  desestimaba su demanda, si bien sí reconocía que podría ser posible un abuso de temporalidad en casos de "relación extremadamente larga", ausencia total de convocatorias y edad elevada del personal afectado que pudieran tener un perjuicio en caso de cese, no lo estimaba en el caso
  

(En los autos comunes de los casos del SERMAS del gabinete de Araúz,  la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior  regional de Madrid también había desestimado  la s demandas considerando que no puede existir abuso en situaciones de nombramiento de personal ya de interino de vacante )

En todos estos autos, elSupremo indica que han admitido a trámite cuestiones para la unificacióńde doctrina -que poco antes rechazaban-, por "afectar a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso" (motivo de admisión a casación del artículo 88.2 c de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y que las cuestiones de interés casacional  y sobre las que el Tribunal Supremo deberá dictar sentencia para la unificación de doctrina , con mucha probabilidad la misma en todos estos recurso que está acumulando [entre corchetes nuestra apreciaciones ajenas al Auto del Supremo]:

1ª) "Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso casación núm. 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos  de personal estatutario temporal estatutario de los servicios de salud."

2ª) "En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración."

3ª) "En caso de respuesta afirmativa -existencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración."  [Sin indicar explícitamente, la fijeza, que es lo único que se demanda en las demandas de Araúz; Esta cuestión del Supremo no va en todos los recursos admitidos, pero sí en la mayoría de las admitidas de las de Araúz]

4ª) "Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación." [esta cuestión va en todos los recurso admitidos, y por poder contemplar, podría contemplar como "otra medida" - de forma analógica- la de la "fijeza" que se concede en la contratación laboral privada].

En los autos de admisión, el Tribunal supremo identifica como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación a la hora de contestar esas cuestiones:

• los artículos 10 y 70 de la ley 7/2007 el Estatuto Básico del Empleado Público, [actualmente Texto Refundido de 2015 idéntico en esos artículos]
  
• la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal
  estatutario de los servicios de salud, en el caso del personal médico
  
•  la Directiva Europea 1999/70/CE, en especial, su cláusula 5ª
  
• y los artículos 14 y 23 de la Constitución Española

En concreto,, la Sala de Admisión del Tribunal Supremo -  antes de la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020-  y como acostumbraba a realizar al menos en esa época de 2018-2020, no admitió a trámite - y sin dar explicaciones- el recurso de casación  en cuanto al abuso de temporalidad ni a la movilidad  ni la promoción vertical pero sí en cuanto a la carrera profesional horizontal de otro de los informáticos de ese citado grupo de demandas originales de 2015-2016 de fijeza y derechos del fijo , cuyo recorrido judicial había ido más deprisa que la demanda del informático que "pasó" por el Tribunal Europeo, al no estimar su juzgado ni por supuesto el tribunal regional realizar las cuestiones prejudiciales solicitadas al Tribunal Europeo.  Ese recurso de casación sólo se admitió para estudiar la carrera profesional y acabó siendo la primera sentencia del Tribunal Supremo que concedía la carrera profesional a un estatutario temporal del SERMAS, por supuesto siguiendo el Tribunal Supremo su importante sentencia de 18/12/2018 -tras una sentencia del Tribunal Europeo precisamente- , reiterando una vez más como doctrina el Supremo en esta sentencia del primer informático que llegó al Supremo que aplicando la cláusula 4ª de la Directiva Europea de empleo temporal ,el personal temporal de la Administración Publica tiene el mismo derecho a la carrera profesional que el fijo, añadiendo esta vez el matiz de que tampoco  importa que la reclamación inicial no sea contra disposición alguna de la Administración ni se soliciten cantidades concretas (lo que debe establecerse en ejecución de la sentencia en ese caso).

Recordemos  una vez más que para el personal funcionario interino - y su equivalente a los efectos del personal estatutario temporal de los Servicios de Salud-, la jurisprudencia vigente de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo es la establecida en sus citadas  sentencias de 26/09/2018 : en dichas sentencias sobre  casos de concatenación durante más de 3 años de contratos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio y de sus equivalentes "estatutarios temporales eventuales" reconocía que se estaba en situaciones de abuso según la sentencia del Tribunal Europeo de 14 de Septiembre de 2016 a los asuntos "Martínez Andrés y Castrejana López", pero negaba como solución la que se preguntaba en la cuestión de interés casacional- y que había adoptado el Tribunal regional vasco en las sentencias recurridas- entonces sólo la de si "aplicar la misma jurisprudencia consolidada en el Orden Jurisdiccional Social respecto de la utilización abusiva de contrataciones temporales de empleados públicos, esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por lo tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza", siendo la "solución" que finalmente aportaba el Supremo -en la práctica, aunque no formalmente con esa denominación- la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración - y , especialmente sin indemnización alguna al cese por las causas de un interino de vacante- ; mientras que  para el personal ya interino en una vacante, el Alto Tribunal venía en la práctica a indicar en el texto de esa sentencia para caso de interinos no de vacante - o así entendíamos nosotros que daba a entender el Supremo- que  NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse- de un funcionario interino ya de vacante. Para la Sala de lo Contencioso del Supremo, según afirma en dicha sentencia al menos para los casos considerados, ya era una medida disuasoria de cometer abusos en el sentido de la Directiva Europea que la administración esté obligada a mantener al personal con funciones permanentes temporal en una vacante hasta que la cubra por una OPE , traslados, etc o decida amortizarla (sic!).

 

Recordemos que por otro lado, que  en la famosa  sentencia de 19/03/2020 al asunto  "Sánchez Ruiz y otros" (cuyo asunto principal es por el caso de un informático nuestro), el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo estableció que sí puede haber abuso de temporalidad en una situación, como la del informático, de prolongada interinidad de vacante. Sorprendentemente - o no tan sorprendentemente-, tanto la Sala de lo Contencioso como de lo Social del Triibunal Supremo español  están considerando por ahora que la sentencia del asunto Sánchez Ruiz no es de aplicación a la situación de único  nombramiento o contrato laboral por escrito de dicha interinidad de vacante  porque el informático del caso que llegó al Tribunal europeo, había recibido realmente dos nombramientos escritos ante una recalificación de su vacante por la creación de una nueva categoría más precisa que la original, por mucho que en la fundamentación de su sentencia de 19/03/2020 el Tribunal Europeo no se apoyara en ese dato y se desprenda de forma obvia y literal que se refiere a las situaciones de mismo puesto prolongando sea  en un nombramiento como en varios. 

 

Oportunamente,  en Febrero, el mismo Tribunal Europeo  sentenció en el asunto griego "Agios Nikolaos" que las prolongaciones de un único nombramiento caen bajo el ámbito de la directiva europea de abuso de temporalidad , así como que la fijeza es solución  al abuso cuando no existe otra medida disuasoria en la normativa nacional y aunque la prohíba la constitución nacional, y más oportunamente todavía, en Junio de 2021, el Tribunal Europeo se pronunció sobre cuestiones españolas, en concreto,:

• en la sentencia del  aunto IMIDRA del Tribunal Europeo  de 03/06/2021 asestaba un nuevo agolpe a las excusas utilizadas por esta Sala del Supremo para no declarar abuso : la interinidad prolongada en único nombramiento también es abuso y no vale la excusa de la crisis económica
• en el auto de 03/06/2021 del sunto SUSH/CGT Sanidad el Tribunal Europeo parecía asestar  otro golpe a  esa  doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo español de sus sentencias de 26/09/2018  que la mera interinización en vacante sea una sanción al abuso de temporalidad de la concatenación de nombramientos eventuales en el empleo público

Ignoramos si el Tribunal Supremo mencionará y tendrá en cuenta en sus esperadas sentencias esta jurisprudencia europea posterior a los autos de admisión. En principio, debería conocerla y tenerla en cuenta motu proprio al haber sido ya publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea .

Recordemos por último la también dura para la empleada pública temporal demandante sentencia de la misma Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  de 24/09/2020 en un caso también de una estatutaria interina de vacante 6 años del SACYL cesada, donde el alto tribunal español revocaba la famosa sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León que le había concedido la indemnización al cese de 20 días por año que demandaba la empleada por su situación de abuso de temporalidad por analogía con la solución jurídica del Orden de lo Social y , eso sí, en base a la sentencia del Tribunal Europeo de 2016 del asunto De Diego Porras -la fundamentada en las demandas originales de los empleados en su origen. Allí el Supremo ya dijo que al ser único nombramiento no se aplica aquí la cláusula 5ª ni su propia jurisprudencia de 2018 establecida exclusivamente para las concatenaciones abusivas de nombramientos eventuales , y sin abuso no cabe indemnización al cese de una interina por aquella sentencia europea de 2016 -i.e. por el principio de no discriminación-, como ya había establecido tras la sentencia europea del asunto "Baldonedo Martín". Sobre la Sentencia europea de 19/03/2020 se limitó a comentar que "no debe analizarse la aplicación al caso"

Está por ver si, en todo aso,  habrá algún cambio de jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo por estos importantes recursos de casación pendientes admitidos a trámite después de dicha sentencia europea, siendo máxima la expectación en estos momentos que además está en trámite un  Proyecto de Ley , precisamente como consecuencia política de la citada sentencia de 19/03/2020, para modificar un Real Decreto-Ley de reducción de la temporalidad en el empleo público acordado con los sindicatos , publicado el 07/07/2021 y que volvía a  fijar un último proceso extraordinario de estabilización de plazas con los puestos temporales de más 3 años a 31/12/2020, consistente en procesos selectivos de libre concurrencia , con oposición y futuro incierto para el personal temporal de larga duración.

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