jueves, 12 de diciembre de 2019

Juzgado de lo social de Orense declara fija a laboral de la Xunta de Galicia como sanción al abuso de temporalidad de su contrato de obra y servicio de más de 10 años por haber accedido por proceso selectivo de concurso-oposición, aunque la oposición fuera una entrevista, aplicando la "doctrina" de su Tribunal Superior de Justicia regional. La sentencia no es firme siendo probable el recurso de la Xunta.

El Juzgado de lo Social nº2 de Orense dictó el pasado 02/12/2019 una  sentencia en la que estima la demanda principal de una empleada pública de tipo laboral y así declara en fraude de ley su contrato laboral  temporal de obra y servicio  por haber sido realizado (en origen por una Fundación pública, pero es lo de menos al ser también una Administración Pública) desde un primer momento para cubrir necesidades permanentes  y como sanción al abuso de temporalidad constatado de ya más de 10 años [tal y como exige la normativa europea exista según la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE] sentencia la fijeza demandada siguiendo lo establecido  por  la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , su tribunal superior, en su famosa sentencia de 28 de junio 2018  (por el  recurso 1102/2018 de  empleados públicos  del Ayuntamiento de la Guardia contra la sentencia del Juzgado  que ante el abuso de temporalidad sólo los había declarado indefinidos no fijo, relación laboral nuevamente temporal dado que finaliza por ejemplo con la "cobertura reglamentaria de la plaza" en la forma de convocatoria a procesos selectivos derivados de Ofertas Públicos de Empleo, y que el Tribunal regional consideró insuficiente como aplicación de la Directiva europea para esos casos):  

  • el  fraude y el abuso "conduce a calificarlos como indefinidos" en principio no fijos, pero si para adquirir la condición temporal ya "han superado un proceso selectivo bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad" , aunque sea un proceso de menor rigor que los usuales procesos selectivos para fijo, "entonces serán fijos, aunque no funcionarios públicos;"
En concreto, los empleados de La Guardia habían superado para acceder al puesto temporal un proceso selectivo de concurso-oposición, con la oposición en forma de un examen.

Esta postura fue reiterada por la misma Sección del mismo Tribunal regional en su sentencia de 30/04/2019 (rec. 4813/2018) y su sentencia de 15/05/2019 (rec. 280/2019) ante casos muy similares (trabajador  temporal en fraude de ley con acceso al puesto temporal tras haber superado un proceso selectivo de concurso-oposición bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad y en  general "con arreglo a lo dispuesto en el art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público". Y al menos otro juzgado de Lugo ,ya siguió esa primera sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia  declarando fijos a varios laborales del Ayuntamiento de Cervo en situación idéntica a la de los de La Guardia

Así este juzgado  de lo social (orden que recordemos lleva los casos de personal público laboral pero no de funcionarios/estatutarios) repite en su sentencia lo que califica de doctrina de su Tribunal Superior (entre corchetes nuestras aclaraciones): "si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza [en el sector público], y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público [si no la nuevamente temporal del indefinido no fijo para el caso de laborales]es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución [ temporal del indefinido no fijo] cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo.

Y dado que la demandante del caso obtuvo el puesto temporal tras ganar un proceso selectivo de libre concurrencia con la forma de concurso-oposición, aunque la oposición consistiera en una entrevista,  en todo caso , adecuado para un puesto temporal y , según el juzgado, cumpliendo también  con los preceptivos principios de igualdad, mérito y capacidad, dicho juzgado aplica esa doctrina de su Tribunal Superior y la declara laboral fija de verdad.

La sentencia de este juzgado naturalmente no es firme (y por tanto, todavía no es fija la empleada) dado que cabe recurso por parte de la Consellería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta, algo que con mucha probabilidad habrá realizado.



Recordemos  que esa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28/06/2018 que declara fijos a varios laborales del Ayuntamiento de La Guardia fue recurrida al Tribunal Supremo por dicho Ayuntamiento, pero la sala de lo Social del Tribunal Supremo no admitió a trámite dicho recurso por un defecto del recurso (el Ayuntamiento no aportó la exigida sentencia contradictoria en el momento válido), por lo que el Tribunal Supremo no entró en el fondo y por tanto, no ha supuesto  fijar ninguna nueva doctrina jurisprudencial nacional del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público, que sigue siendo lamentablemente como mucho la del indefinido no fijo para ciertos casos de personal laboral y "a la baja".

Precisamente, hace poco conocíamos que una Sala  de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado una nueva petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestionando dicha jurisprudencia "a la baja" del Tribunal Supremo  al considerar que en su jurisprudencia no existe "sanción alguna" del nivel exigido por  la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE ni para el personal laboral.   De hecho, esto también se pregunta, al menos para el personal funcionario/estatutario, en el asunto sobre abuso de temporalidad en el SERMAS en curso en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  de inminente sentencia , y que tuvo  recientemente las importantes conclusiones de la Abogacía General de la Unión Europea, que podemos resumir en:
  • toda temporalidad prolongada en personal público es abuso ante la Directiva europea que requiere sanción , aunque sea con un sólo tipo de nombramiento/contratación encadenado o único o encubierta bajo cambios  de tipos de nombramiento/contratación
  • no valen como sanción ni los procesos selectivos con oposiciones de libre concurrencia -como serían las OPEs de estabilización decididas por el Gobierno - ni la insuficiente jurisprudencia actual del Supremo
  • no recomendando la fijeza directa por sentencia judicial sino por "procesos ordenados restringidos" a los abusados , o, alternativamente, fuertes indemnizaciones objetivas por años trabajados adicionales a las más subjetivas de por daños y perjuicios


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10 comentarios:

Anónimo dijo...

Poco a poco llega el SUNAMI a las administraciones!

Anónimo dijo...

Ahora se recurrirá, pero el Tribunal Suoerior de Galicia dará la razón de nuevo al empleado, ya que es precisamente su doctrina la que se ofreció como argumento por parte del abogado. Y volverá a recurrirse al Supremo. Y ahí podría generarse Jurisprudencia, al haber ya un caso idéntico de 2018 ya juzgado. Si a la presión judicial nacional le añadimos la presión del TJUE en enero/febrero, creo que en breve soplarán buenos vientos para nuestra causa, vientos que por fin traerán JUSTICIA!!!

Anónimo dijo...

Lo que faltan son buenas noticias para el personal sujeto a derecho administrativo. Ojalá alguien ponga las cosas en su sitio de una vez...

Anónimo dijo...

Da igual en este caso que seas laboral que seas funcionario, porque de lo que se trata es de eliminar el problema del "acceso al empleo público". Todo funcionario, estatutario y demás que haya llegado en principio seleccionado con un proceso selectivo público en el que se garantiza mérito y capacidad... pa dentro si estás en fraude! El problema vendrá con el personal que sale de listas.

Anónimo dijo...

Que sale de listas, que significa?

Anónimo dijo...

Segun calendario del TSJUE,hasta el 16.01.2020 por lo menos,no saldra la sentencia.Esto ya empieza a ser un poco sospechoso....

Anónimo dijo...

Los plazos siguen siendo normales. Fijate que durante casi un mes no hay actividad del tribunal (19 diciembre a 16 enero). He cogido al azar 10 asuntos, y de media hay unos tres meses entre las conclusiones y el dictamen final. Eso significa que un plazo razonable seria el 17 de febrero. Hay asubtos que tardan menos y otros más (supongo que por su complejidad, y éste no es sencillo). Yo no me desesperaria hasta los primeros días de marzo.

Anónimo dijo...

Los 3 meses desde las conclusiones se cumplen el 17 de enero, no de febrero. Y aún no hay fecha de sentencia. Dicho esto, por mí como si resuelven en septiembre. Eso sí, si la Directiva vincula a España y el comportamiento español contradice la Directiva, que sean valientes y den una solución clara al problema, ya está bien de fraudes sin consecuencias para los causantes...Si no son claros y contundentes ya se sabe lo que va a pasar (véanse las interpretaciones a las conclusiones de la AG).

Anónimo dijo...

Efectivamente, los tres meses vencen el 17 de enero. Pero si te fijas, desde el 19 de diciembre hasta el 16 de enero (casi un mes) no hay actividad, están de vacaciones. Por tanto, la expectativa realista sería el 17 de febrero. Vamos a aladirle una horquilla de dos semanas: nos vamos a principios de marzo. A partir de esa fecha es cuando sí sería sospechoso, antes no. Paciencia amigo.

Anónimo dijo...

Totalmente de acuerdo, 3 meses - 3 meses y medio es perfectamente normal. Si a eso le sumamos un mes de navidades... Pues me temo que aún tendremos que esperar un poco.