[Ignasi Beltrán] La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid concede la fijeza a temporal de 31 años de Correos como la sanción adecuada al abuso de temporalidad en lugar del indefinido no fijo, por no considerarla medida válida tras la sentencia europea "Sánchez Ruiz y otros" de 19/03/2020 y al no existir en la legislación española medidas de sanción suficientes que pudieran ser alternativa a la fijeza [y pese a la doctrina del Supremo de considerar también a las sociedades públicas empresariales bajo los principios del Estatuto básico del Empleado Público para el acceso al puesto fijo , como una AAPP ]

Publica el conocido profesor Ignasi Beltrán en su blog este 02/06/2021  que [la Sección 2ª de las varias] de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó una importante sentencia el 17/02/2021 , desestimando el recurso (de suplicación nº. 845/2020) de la Sociedad Estatal de Correos y confirmando  la sentencia de fijeza que había obtenido en el Juzgado de lo Social una empleada temporal más de 30 años "por la aplicación de la normativa europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la contratación temporal, valorando globalmente el hecho de que la trabajadora desde el momento de su contratación el 23 de septiembre de 1989 y hasta el 31 de marzo de 2020 había firmado 274 contratos temporales a jornada completa bajo diferentes modalidades contractuales "sin interrupción relevante más que una de 7 meses entre el 7 de diciembre de 2011 y el siguiente celebrado el 16 de julio de 2012".

 

Y todo ello , recalca el profesor, pese a la Sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo de 28/04/2021 que fijó el criterio de entender que las sociedades empresariales públicas (como es el caso de correos) están sometidas al EBEP en cuanto a la necesidad e acceder al puesto fijo bajo procesos selectivos que cumplan con los principios de igualdad, mérito , capacidad y publicidad, y que, de determinar abusos de temporalidad, la figura a conceder sería la del "indefinido no fijo"

El profesor realiza una amplia cobertura y análisis de esta sentencia, de la que destacamos que este tribunal regional se ha apoyado en su razonamiento de forma importante en 

• la esperanzadora sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2021 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros" para determinar que  de la propia concatenación y duración tan larga de la temporalidad por no haber reconocido una vacante estructural y convocado a proceso selectivo en su  puesto , se sigue automáticamente que hay abuso de temporalidad del que la cláusula 5ª de la Directiva 1999/707Ce y la jurisprudencia europea, y que la concesión de la figura -también temporal- del "indefinido no fijo" no es suficiente como sanción efectiva y reparadora
• sentencias previas del Tribunal Europeo (Marrosu y Sardino y Vasallo de 07/09/2006, Adeneler  de 04/07/2006 y Martínez Andrés de 14/09/2016) han establecido que "la exclusión, en el caso de las Administraciones Públicas, de la transformación de los contratos en fijos cuando se hayan excedido los límites al encadenamiento solamente es posible, con arreglo al Derecho de la Unión, cuando se hayan legislado medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad"
  
• la Sentencia del Tribunal Europeo en el  asunto griego Agios Nikolaos que "ha establecido la primacía del Derecho de la Unión incluso frente a una reforma constitucional que impide su aplicación" a la hora de sancionar el abuso de temporalidad, si bien debe buscarse "como sea" en primer lugar "una interpretación conforme de la Constitución Española" antes que llegar al "conflicto institucional" teniendo que sentenciar contra la constitución, pero en este caso este Tribunal afirma que es posible "salvar la Constitución" porque[transcripción literal de la argumentación del Tribunal en la sentencia]:
  
  
  
   'la doctrina del Tribunal Constitucional ha interpretado que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no incluyen bajo su ámbito de protección la mera contratación laboral, sino solamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos (la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo, resume la doctrina). Desde el punto de vista del principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad que en virtud de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución que en todo caso debe ser aplicados por la Administración en cualquier ámbito, no constando que la selección de la trabajadora se realizase en base a criterios diferenciadores no justificados, máxime cuando se trata de una trabajadora que accede a sus contrataciones a través de las bolsas de empleo regladas de la empresa pública. El problema entonces essi el criterio selectivo para el ingreso en las bolsas de empleo aplica los principios de mérito y capacidad,pero ello no es constitucionalmente relevante desde el momento en que los mismos, como hemos visto, no son exigibles constitucionalmente para la contratación laboral, como tampoco es aplicable el principio de publicidad, puesto que todos estos principios no se encuentran dentro del artículo 23.2 de la Constitución (que en todo caso según la jurisprudencia constitucional no es aplicable al personal laboral), sino dentro del 103.3, que claramente hace referencia exclusivamente a los funcionarios públicos y al "acceso a la función pública", no a la contratación laboral con arreglo a Derecho privado.'
  
  

Como no podía ser menos, el profesor recuerda que precisamente mañana 3 de Junio dictará sentencia el Tribunal Europeo en el asunto "IMIDRA" en el que dará respuesta a (otra sección, la 3ª) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que cuestionó que la actual jurisprudencia de su Tribunal Supremo en el caso de los laborales públicos sea conforme a las exigencias de la normativa y sentencias europeas sobre abuso de temporalidad. 

 

 

NOTA DEL EDITOR:  recordemos que actual doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pese a la sentencia europea de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz y otros", de la  que dice no se aplicar a  situaciones que no haya sucesivos nombramientos  ni expresa ni tácitamente o en las que se  pueda justificar no haber realizado OPEs por restricciones presupuestarias, sigue siendo que el plazo del EBEP no opera automáticamente para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad, siendo necesario un plazo "injustificadamente" largo, y en ese caso, concediendo exclusivamente par las AAPP y sociedades del sector público con principios de acceso como los del EBEP, la figura del indefinido no fijo, que es cesado con la cobertura reglamentaria o amortización  del puesto pero tiene derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con tope 12 mensualidades

 

Recuérdese también que hay al menos otras dos secciones de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , la 1ª y la 6ª, que están tratando demandas de abuso de temporalidad y de despidos de empleados públicos laborales de larga duración y que tenían disparidad de criterios  a la hora de aplicar  sentencia europea Montero Mateos ante las demanda de indemnizaciones al cese del laboral interino de larga duración, siendo especialmente dura la sección 6ª. , mientras que la 1ª estaba siendo favorable a entender que se daba la condición de indefinido no fijo en cuanto pasaban 3 años si se demandaba abuso de temporalidad al cese del interino laborl. Por otro lado, tal y como apuntaba el profesor Eduardo Rojo Torrecilla, la  sección 3ª que ha planteado la cuestión prejudicial al Tribunal Europeo que se resuelve mañanaa es la misma que planteó la 1ª cuestión prejudicial en el asunto De Diego Porras, para conceder indemnización al cese del laboral interino de larga duración por despido objetivo, para luego ver que el Tribunal Supremo , con el que ahora discrepa abiertamente, le daba completamente la  vuelta al caso para sentenciar, tras nueva prejudicial al Europeo, que no correspondía ninguna indemnización a De Diego Porras ni al laboral interino cesado por cobertura reglamentaria de su puesto, aunque fuera de larga duración.

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