El Tribunal Superior de Justicia de Galicia considera que no hay abuso de temporalidad en el caso de una profesora interina durante 15 años en diferentes centros porque la AAPP no pudo sacar en OPE todas las plazas por restricciones presupuestarias. Paradójicamente usa, para justificar que le corresponde determinar el abuso, la sentencia europea del asunto Mascolo donde el Tribunal Europeo reiteró que no puede utilizarse consideraciones presupuestarias para no declarar abuso

 Gracias a un tweet del profesor Eduardo Rojo Torrecilla hemos conocido que, la  sentencia de 15/10/2021 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia al  recurso (nº 429/2019) de una profesora de la Consellería de Educación nombrada en interinidades de vacante por cursos durante 15 años que demandaba el reconocimiento de abuso de temporalidad y la condición de funcionario de carrera o en su defecto, de empleada pública fija, es decir, la fijeza, omo sanción al abuso según la normativa y jurisprudencia europea.

La funcionaria interina razona la existencia de abuso en los parámetros dictados por el Tribunal Europeo en su famosa sentencia  de 19/03/2020  de esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz y otros" (de asunto principal el de un informático nuestro):

- El tiempo de servicios prestados: casi 15 años
- Los sucesivos contratos no responden a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes.
- Realizar las mismas funciones que trabajadores fijos .
- La inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas.
- El elevado índice de temporalidad del sector.
- Incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida: para la demandante desde el 2010 al 2019.

Pero este tribunal regional razona que, aún reconociendo que se realizan las mismas funciones que los trabajadores fijos, cada uno de los nombramientos por curso sí atiende a razones de urgente necesidad (la de tener cubierto un puesto maś que necesario para el curso ) y que de la mera concatenación no se sigue el abuso al no haber podido la AAPP por restricciones presupuestarias convocar en sus OPEs periódicas todas las plazas vacantes necesarias cubiertas por interinos.

Y no habiendo abuso no tiene sentido las medidas de sanción que se demandan , desestimando por consiguiente, la demanda en todos sus términos. De todas formas, al respecto de la pretensión de fijeza el Tribunal afirma en esta sentencia : "ni la Directiva comunitaria 1999/70/CE invocada, ni normativa nacional alguna, puede servir de sustento a la pretendida conversión de un interino en funcionario de carrera, ni la transformación de un vínculo temporal en fijo. La única categoría de empleado público fijo que existe en nuestro ordenamiento jurídico es la de funcionario de carrera; de acogerse la tesis de la parte actora se estaría creando una nueva categoría contraria a derecho". Y aprovecha para recordar su sentencia dictada en el recurso P.O. 432/2019.

Paradójicamente, este Tribunal Superior utiliza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014 del asunto italiano "Mascolo", extrayendo sus apartados 102 y 103, para recordar que el tribunal europeo ha establecido que le corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales " examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto" para determinar la existencia del abuso o no , pero omite que precisamente en esa misma sentencia del asunto Mascolo,, el Tribunal Europeo reiteró su doctrina de la sentnecia anterior en el asunto Rodica Popescu ,sobre  que en ningún caso puede utilizarse restricciones presupuestarias como justificación para evitar declarar abusos de temporalidad. Literalmente :

• en sentencia Rodica Popescu del TJUE: "La cláusula 5 se opone a normativa nacional que considera justificada [...] SIN QUE CONSIDERACIONES DE NATURALEZA PRESUPUESTARIA PUEDA SER su causa",
  
• y en sentencia Mascolo del TJUE :  "aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desea adoptar, no pueden justificar un objetivo perseguido por esta política y, por lo tanto, no justifican la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco")

Hay que recordar a este respecto la reciente sentencia de 03/06/2021 del Tribunal Europeo  en el asunto IMIDRA donde reiteró una vez más que no vale la excusa de la crisis económica y las restricciones presupuestarias como excusa para no de clarar el abuso (así como tampoco la excusa del único nombramiento) y que por esta sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido que recular y modficar su anterior jurisprudencia al respecto donde usaba la excusa de la restricción presupuestaria.

Nótese que por, otro lado, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en cambio, sí ha estimado abuso de temporalidad en la situación de un profesor interino durante 18 años en diferentes centros.

Recordemos por último que el Tribunal Supremo admitió  a trámite en Febrero recursos de casación de estatutarios temporales del SERMAS ya interinos de vacante durante 8 a 20 años  que demandaban la fijeza o equiparación como sanción al abuso y los derechos del fijo en condiciones de trabajo, si teniendo en cuenta ya la sentencia europea de 19/03/2020 puede considerarse que hay abuso de temporalidad según la Directiva europea 1999/70/CE y cuáles deberían ser las consecuencias laborales y/o económicas para los demandantes.

 

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