lunes, 2 de diciembre de 2019

Recordatorio: IMPORTANTE: La Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid plantea que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni indemnizar a los de más de 3 años y eleva una petición de decisión prejudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias y no existe "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE

[Recordatorio de entrada publicada el 22/11/2019]

Gracias al Tweet del conocido profesor Ignasi Beltrán hemos conocido que la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid - la Sala que se encarga , para el caso de losempleados públicos, de los de "contrato laboral"- ha dictado un contundente y didáctico auto por el que eleva una demoledora petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la actual  legislación española y, especialmente, la reciente jurisprudencia de la Sala de la Social del Tribunal Supremo- la que dicta doctrina sobre dichos trabajadores públicos de contrato laboral- a la luz de la ya famosa cláusula 5ª de la Directiva Europea  1999/70/CE contra el abuso de la temporalidad para el caso de los laborales interinos laborales de larga duración de las Administraciones Públicas.
Así esta sala de tribunal de nivel regional, y por tanto de segunda instancia para las demandas de asuntos laborales de los trabajadores bajo contrato laboral,  por el caso de una laboral interina de vacante de la Comunidad de Madrid cesada tras 13 años por la cobertura de su puesto tras una OPE de la Comunidad de Madrid denominada "de consolidación·" convocada en 2009, realiza un  espectacular y preciso repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia , donde se reitera en 8 sentencias que el auto reproduce  la obligatoriedad de existencia de medidas de sanción disuasorias y efectivas al abuso en la duración de temporalidad , entre ellas la fijeza aunque lo prohíba una norma nacional (siempre y cuando no exista otra medida de sanción disuasoria y efectiva real). Se trata de las sentencias del Tribunal Europeo de


Después, este Tribunal regional recuerda la evolución reciente de la jurisprudencia sentada por "su" Tribunal Supremo para el caso de los laborales interinos de las Administraciones Públicas, establecida mediante una serie de sentencias de su Sala de lo Social, que hemnos seguido en este blog, que el Tribunal repasa en su auto y enumera con suma precisión (al estilo del propio y espectacular blog del profesor Ignasi Beltrán) y que  se puede resumir en:
  • mediante una serie de "numerosísimas" sentencias, no es abusiva la relación laboral de interinidad de vacante por años que lleve , citando un caso de hasta 20 años, amparándose en las justificaciones aducidas por la administración de paralización por "la grave crisis económica que sufrió España en esa época", las "disposiciones limitando los gastos públicos", que eran procesos denominados "de consolidación", que no se da la utilización sucesiva de contratos que exige la cláusula europea al tratarse de uno sólo de interinidad,etc
  • desde su sentencia de 24/04/2019,  no "opera de forma automática" "el plazo de 3 años que fija el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público para la cobertura fija de una necesidad ,  no declarando ya de forma automática ni la figura del "indefinido no fijo" en el casos de  laborales públicos interinos de vacante de por ejemplo 6 años y más, que lo demandaban, por que no se  considera un "plazo inusualmente largo". 
  • y al laboral público cesado por OPE siendo interino de vacante  no le corresponde indemnización alguna tal y como establece la modificación del Estatuto General de los trabajadores que hizo el Gobierno por un Real Decreto


Y afima esta Sala 3 de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  respecto de esta jurisprudencia del Supremo, a veces en palabras de la propia Sala [en ese caso entrecomilladas, con posibles comentarios o expliaciones nuestras entre corchetes]:
  • "El Tribunal Supremo considera, en la doctrina consolidada que se ha citado, que este tipo de contratos, utilizados de forma masiva por la administración española, son perfectamente regulares y no tiene consecuencia alguna, pudiendo la empleadora sacar o no la plaza a concurso, de manera que pasado largos años de relación laboral interina y sin que se exija a la administración justificación por la dilación de la cobertura de la vacante, el Alto Tribunal entiende que la naturaleza de esta relación nunca deviene en indefinida no fija,y cuando de forma inopinada la trabajadora pierde su empleo por la cobertura de la vacante, sin que pueda haber previsto el momento en el que esto iba a tener lugar, no tiene derecho a una indemnización"

    ,
  • el  legislador se ha extralimitado con el artículo 4.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -el que fijaba la no indemnización para el contrato laboral de interinidad- al  incumplir las reglas de una normativa, la de el artículo 15 del Estatuto General de los Trabajadores, que se ha establecido para trasponer la obligada Directiva Europea a los trabajadores españoles que la sanción para el abuso de temporalidad -definido en más de 24 meses de trabajados en un período de 30- es la fijeza
  • y además  "no deberían restringirse por Real Decreto los derechos de los trabajadores temporales cuando no se encuentren en los concretos supuestos prevenidos por el legislador ni interpretarse extensivamente normas no favorables"

    ,
  • en todo caso, la duración máxima de la temporalidad para los interinos labores públicos, fijada en dicha normativa nacional del Estatuto General para ellos  diferente de los 3 meses de los privados en "la del tiempo de los procesos de selección llevados por las AAPP para la cobertura del puesto", debería ser - en contra del criterio del Supremo- la fijada en el  artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, también de aplicación a los laborales públicos:  tres años, porque si aquí no se aplica el EBEP con su literalidad, no "queda indefinida y sujeta a la arbitrariedad de la administración que demora sin cortapisas la cobertura de la vacante"

    ,
  • no vale el argumento de la crisis para no considerar "operante" ese plazo como hace el Supremo, "los trabajadores, como en el caso que nos ocupa, ya llevaban previamente años con una relación de interinidad, y por tanto habían estado prestando servicios un dilatado periodo en el que no
    había crisis, sino, por el contrario una situación boyante de nuestra economía y, sin tener tampoco en cuenta que durante la crisis las plazas estaban presupuestadas y se ha retribuido a los interinos de la misma forma y con los mismo salarios que se hubiera hecho a los trabajadores fijos, incluso en mayor medida al tener ya antigüedad y ser retribuidos por este concepto", además de las sentencias europeas citadas que invalidan consideraciones presupuestarias para esquivar la obligación de la sanción al abuso

    ,
  • "hay una utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada por parte de la administración, a veces tácita y otras, como en este caso expresa" [y por tanto serían situaciones de abuso bajo el ámbito de la cláusula 5ª de la Directiva euro ea que exige entonces sanción] , pero había que concluir que en el caso que nos ocupa no solo trata de un contrato inicial y una renovación, sino que ha tenido lugar la novación seis veces consecutivas, al haber durado la relación más de trece años",

    ,
  • [en el ordenamiento jurídico español fijado por esta jurisprudencia del Supremo] "no existe un límite máximo para su temporalidad, ni sanción alguna por su dilación durante más de tres años que alcanza muchas veces décadas, quedando la duración del contrato al arbitrio del empleador, en este caso la Administración, que puede decidir, sin tener que justificarlo, si inicia o no el proceso para la cobertura de la vacante, cuándo hacerlo si considera oportuno ponerlo en marcha y cuánto dura el mismo," lo que choca [no sólo contra la Directiva Europea] sino frontalmente "con los principios generales del derecho español, esencialmente contra el de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución"

Tras esta contundente exposición, esta Sala de lo Social lanza este "torpedo europeo" a la "línea de flotación" de la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo dictada para los empleados públicos laborales interinos  de larga duración, al

"1. Formular ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial respecto a las siguientes cuestiones":
"PRIMERA: ¿Puede considerarse conforme al efecto útil la directiva 1999/170, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?


SEGUNDA: ¿Ha de entenderse traspuesta al derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de introducir una o varias de las medidas que establece para evitar la
utilización abusiva de la contratación temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no establecerse, conforme a las doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relacione s laborales
temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales?


TERCERA: ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco [el contenido de la Directiva1990/70 CE] la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca éstas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?

CUARTA: ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva 1990/70 CE del Consejo, una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05-06-2018, no C-677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuando va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?

QUINTA: ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10a, S 25-10-2018, no C-331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo  de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora [la demandante] y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?

2.- Suspender las presentes actuaciones a la espera de la resolución de la presente petición de decisión prejudicial" [ en la forma de futura sentencia o auto del Tribunal Europeo en su futura y a buen seguro que esperada por sonada al poner los colores al Supremo ni más ni menos que un tribunal regional].
Nótese que es un caso de una laboral de la CM cesada que (al menos yaen esta segunda instancia) solo reclama la cantidad de 20 días que le sentenció el juzgado. Siendo su caso idéntico hasta en la categoría y proceso selectivo que varias de las Sentencias de ña Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pues si esta sala no hacía esto de elevar al TJUE no podía más que seguir la doctrina del TS estimando el recurso de la CM para no dar nada a la cesada.


Por supuesto, recordemos que la jurisprudencia para el otro tipo de empleado público, el funcionario/estatutario, es decir de nombramientos de carácter administrativo y no bajo contratos laborales, cuyos litigios se ven en el orden de lo "Contencioso Administrativo" de la justicia y no en el Social,  no es mejor, siendo incluso "peor" la correspondiente ourisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para sus casos de larga temporalidad.

Precisamente ya está en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por los  asuntos acumulados "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros" por casos de estatutarios interinos de vacante del Servicio Madrileño de Salud - el caso principal el de un informático nuestro- una serie de importantes cuestiones sobre si hay abuso en la interinidad prolongada en el personal estatutario -cuestión que debería ser extensiva a todo tipo de empleado público- y cuál debería ser la sanción, habiendo ya recomendado la Abogacía General de la Unión Europea en su preceptivo informe de Conclusiones  en el asunto que sentencie que
  1. hay abuso para el que la jurisprudencia actual española ni la convocatoria a procesos selectivos de libre concurrencia es una sanción válida
  2. la sanción podría ser la fijeza en la forma de "concursos ordenados restringidos" al personal abusado 
  3. o indemnizaciones por años trabajados del orden del despido improcedente y adicionales a indemnizaciones por daños y perjuicios.
Este asunto europeo, que podría suponer el comienzo del vuelco a la dura jurisprudencia actual española, está pendiente de sentencia, que debería tener lugar a comienzos del año 2020, motivo por el que varias administraciones locales han decidido ya paralizar las ofertas públicas de empleo de "estabilización" de los puestos de sus temporales de más de 3 años.
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