Juzgado de lo Contencioso de Madrid sentencia la fijeza, sin conceder la condición de funcionario de carrera, a varias funcionarias interinas del Ayuntamiento de Getafe , maestras de educación infantil, como sanción al abuso de temporalidad existente por la sentencia europea de 03/06/2021, que corrobora la de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz" , y ante la inexistencia de medidas de sanción en la legislación cuando se presentó la demanda, en aplicación del Auto "Gondomar" del mismo Tribunal Europeo

El magistrado titular  del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid,  que ya había estimado la medida cautelar de excluir sus plazas del proceso selectivo que las incluía, acaba de dictar, en una importante sentencia la fijeza a funcionarios interinos como sanción al abuso de su  temporalidad en el empleo público , según  la cláusula 5ª del Acuerdo Marco recogido en la famosa Directiva Europea 1999/70/CE, aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  como la esperanzadora sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández-Alvarez y otros"  (recordemos que por casos del Servicio Madrileño de Salud siendo el asunto principal el de un informático nuestro), así como posterior jurisprudencia europea, especialmente la  sentencia del asunto IMIDRA de 03/06/2021 y  el Auto del Tribunal Europeo en el asunto portugúes "Gondomar".

La sentencia estima la demanda  interpuesta el 11/05/2021con el abogado Alberto Anuncibay, del gabinete de Javier Araúz de 22 maestras de Educación Infantil, funcionarias interinas del Ayuntamiento  de Getafe, con temporalidades entre 4 y 15 años según el texto de la sentencia, en puestos vacantes que habían sido incluidos y convocados por reciente Oferta Pública de Empleo "de estabilización" del ayuntamiento tras no haber convocado ningún proceso  desde 1998 en esta categoría. y declara literalmente  " el expreso reconocimiento del derecho a la estabilidad de las recurrentes al objeto de que por la Administración Local demandada se les reconozca su condición de empleados públicos fijos, así como su permanencia en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan y su situación jurídica individualizada con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, sin adquirir la condición de funcionarias de carrera", es decir, sentencia la fijeza.

 

De hecho, el proceso selectivo de 46 plazas , entre ellas con los 22 puestos de las demandantes originalmente, ya  había tenido lugar según la sentencia aunque no habría concluido todavía definitivamente con los nombramientos , habiendo desistido del proceso 9 de las 22 demandantes al haberlo superado. El resto es de presumir que les esperaba un cese (sin indemnización alguna). Y, al estimarles la fijeza como condición , el juez les sentencia tambien que esta convocatoria queda "sin efecto".

 

La demanda solicitaba que se reconociera que:

1. la relación funcionarial que mantienen con la AAPP vulnera las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE delConsejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad – dada la prestación de servicios en virtud de nombramientos temporales ya en vacante más allá de los 3 años establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Pública durante más de 10 años para realizar tareas realmente permanentes, sin que se hayan ofrecido -como evidencian los niveles de temporalidad en sus funciones- el suficiente número de puestos en las oposiciones para alcanzar la condición de personal fijo
2. la solución jurídica aplicable a su situación, de acuerdo con la citada Directiva Comunitaria y con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE], siendo evidente en los casos abuso utilizando los parámetros fijados por la sentencia europea de 19/03/2020 y ante el hecho de que en la legislación española no hay medida de sanción contra el abuso en este personal público, debe comportar  la fijeza, tal y como ha recordado el Tribunal Europeo en su Auto de Gondomar
   

Recordemos una vez más que esa esperanzadora sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  determinó que -en contra en la práctica de la jurisprudencia superior contencioso-administrativa española-  también hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada de personal empleado público bajo relación administrativa, que como exige la normativa europea ante el abuso constatado , requiere de forma "indispensable" de una sanción, sentenciando que le corresponde al ordenamiento español fijar pero realizando la orientación de que en todo caso que no puede valer como tal sanción ni la convocatoria del puesto a proceso selectivo de libre concurrencia -como precisamente el el caso de los procesos de estabilización decididos desde el Gobierno del Estado como solución para todos los puestos temporales de más de 3 años- ni la figura del indefinido no fijo ni tampoco una indemnización salvo que  sea específica contra el abuso y suficientemente disuasoria. En cuanto a la fijeza el Tribunal  europeo se limitó a recordar que no es una sanción obligatoria siendo "indispensable" que en todo caso existe una medida de sanción suficiente y disuasoria, y que el juzgado remitente de las cuestiones prejudiciales había afirmado que el ordenamiento jurídico español no permite obtener la fijeza si no se ha superado un proceso selectivo.

También recordemos que la solución  de fijeza ya está siendo concedida de forma algo extensiva en el Orden de lo Social, el que cubre a los empleados públicos bajo contrato laboral,   por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por algunos juzgados de lo Social , en concreto, lógicamente por numerosos juzgados de lo social de Galicia siguiendo su tribunal regional, y de forma muy similar, por Juzgados de lo Social  de Palma, de Asturias,   de Valencia  , de Toledo, y finalmente, de Guadalajara, siempre para la misma situación en empleados públicos temporales de larga duración pero bajo contrato de personal laboral y  que han superado algún tipo de proceso selectivo de libre concurrencia para acceder a ese puesto, siempre como sanción al abuso de temporalidad en base a la citada directiva europea que regula los límites de los empleos temporales.  Por último,un Juzgado de Bilbao sentencia la condición de fijo   a laboral de la UPV como sanción adecuada al fraude del abuso en la contratación prolongada 17 años de interinidad de vacante afirmando la fijeza "no supone vulneración" de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, que "han de ser respetados por la Administración no ahora sino cuando se accede -sea de modo temporal o definitivo- a dichos puestos".

 

Pero todavía son escasas o poco conocidas las sentencias en el orden de lo contencioso.-administrativo, el que cubre las demandas del personal funcionario y su homólogo el estatutario de los Servicios de Salud.

El magistrado de esta sentencca, sigue un razonamiento similar  a la sentencia pionera de Junio de 2020 de un Juzgado de Alicante que se fundamentada en la sentencia europea de 19/03/2020 -de la que se sigue el abuso aún en una interinidad de vacante prolongada, la indispensabilidad de una sanción, que no vale como sanción convocar a proceso selectivo  ahora ni una indemnización que no esté contemplada  , extendida ahora con los nuevos pronunciamientos del Tribunal europeo en su fundamentación:

• la  más reciente sentencia del  Tribunal Europeo de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA que corrobora lo ya dicho en la sentencia de 19/03/2020, aclarando que la superación del plazo de los 3 años del EBEP ya supone un abuso de temporalidad para una vacante y asesta un golpe a las excusas utilizadas por el Tribunal Supremo para no declarar abuso :la interinidad prolongada en único nombramiento también es abuso y no vale la excusa de la crisis económica
• el Auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 30 de septiembre de 2020 ( Asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar), que reiteraba de forma taxativa  lo establecido en sentencias previas del Tribunal Europea: si la Legislación de un Estado miembro no ha fijado una medida sancionadora procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin  que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión

El juez tras declarar la existencia de abuso por falta de convocatoria del puesto en su debido tiempo, asegura que -sin perjuicio de  cambios legislativos futuros- no existe ninguna medida de sanción en la legislación aplicable [cuando se presentó la reclamación administrativa], y, pese a que la "la pretendida mutación de la naturaleza jurídica de la relación de servicios choca, en el ámbito del Derecho Público con un obstáculo ciertamente
significativo", ante estas sentencias del Tribunal Europeo, "no cabe sino  transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos comparables ... pues en otro caso el abuso quedaría sin sanción vulnerándose así el objetivo y el efecto útil de la referida cláusula 5 del Acuerdo marco " de la Directiva 1999/70/CE.

 

Naturalmente, el Ayuntamiento puede recurrir esta sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 

Recordemos que, la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo tanto en su Sala de lo Contencioso para los empleados públicos temporales bajo el derecho "administrativo" (funcionarios interinos/estatutarios de servicios de salud temporales) como  en su Sala de lo Social para los de contrato laboral, por ahora dista mucho por el momento de conceder la fijeza como sanción al abuso, incluso de reconocer como abusiva muchas relaciones temporales prolongadas, especialmente las de interinidades de vacante. Pero está por ver cuál será finalmente el efecto de la sentencia europea de 19/03/2020 o  "Sánchez Ruiz y otros" en dicha jurisprudencia del Supremo toda vez que haya tenido que analizar demandas fundamentadas en términos similares a las de la sentencia , dado que precisamente en Febrero la sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo admitía a trámite por su trascencencia  demandas de abuso de temporalidad del mismo abogado Javier Araúz, con la misma fundamentación que éstas demandas que han acabado  con sentencia de fijeza a nivel de juzgado, así como demandas de fundamentación similar de. Estos recurso de casación siguen  pendientes de sentencia por parte del Alto Tribunal español.

 

Por último, está en   trámite en el Conreso un Proyecto de Ley para modificar el  famoso  Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio del mismo asunto , que había sido aprobado por el Gobierno en esa fecha, publicado en el B.O.E. núm. 161, de 7 de julio de 2021  con más procesos selectivos  con puestos temporales más de 3 años y a 31/12/2020 (pro tanto en abuso según el magistrado de esta sentencia),  fijando por primera vez una indemnización al cese de interinos por una OPE, si bien sólo de 20 dás por año trabajado y coin tope de 12 mensualidades . Nótese que en todo caso, la demanda que revisaba este magistrado es anterior a la entrada en vigor de ese RDL.

[ADDENDUM] El conocido abogado Manuel Martos García ha informado hoy mismo que también ha obtenido una sentencia de fijeza de este mismo Juzgado nº 32 de lo Contencioso de Madrid, en este caso de empleados del Ayuntamiento de Madrid.

 

[ADDENDUM] Sentencia en el CENDOJ

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