Recordatorio. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia volvió a sentenciar fijeza como sanción según Directiva Europea ante la situación de fraude de abuso de temporalidad y acceso al puesto por proceso selectivo en el caso de 6 empleados públicos laborales por obra y servicio del Ayuntamiento de Cervo. Su abogado confirma que la sentencia ya es firme

 [Recordatorio de entrada publicada el 11/08/2020]

La Sala de lo Social -la que lleva los asuntos de los empleados públicos laborales pero no la de los funcionariales- de del Tribunal Superior de Justicia de Galicia  volvió a dictar el pasado 13/03/2020 una nueva e importante sentencia  de fijeza estimando la demanda principal del recurso del Ayuntamiento de Cervo, , a la sentencia del juzgado de primera instancia que había declarado fijos a 6 empleados públicos laborales temporales reconociendo el fraude de ley  por el abuso en su contrato laboral temporal de por obra y servicio que se prolongaron entre 6 y 9 años , habiendo accedido en todos los casos al contrato inicial tras superar un proceso de selección (para el puesto temporal) de convocatoria pública y sistema de concurso-oposición.

En su sentencia el tribunal regional confirma una vez más que hay fraude de ley  por abuso de temporalidad  y que la sanción en estos casos debe ser la fijeza, confirmando la postura del juzgado, que había seguido la ya conocida doctrina de este  tribunal superior gallego, considerando que la figura del  indefinido no fijo no es suficiente como sanción al abuso de temporalidad y que no se viola los principios constitucionales de acceso a la función pública ni el Estatuto Básico del Empleado Público en la concesión de la fijeza si se accedió al puesto temporal superando un proceso selectivo público de libre concurrencia

Así este tribunal regional se remite en esta sentencia nuevamente a su  propio criterio previo establecido en su famosa sentencia de 28 de junio 2018  por el  recurso aquella vez de  empleados públicos  del Ayuntamiento de la Guardia también contra una sentencia de Juzgado de indefinidos no fijo, y donde el Tribunal regional consideró insuficiente como aplicación de la cláusula 5ª de la famosa Directiva europea sobre empleo temporal, la 1999/70/CE, en aquellos en los que se había accedido al puesto temporal tras superar procesos selectivos respetuosos con los principios exigidos por el art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] (tradicionalmente invocados precisamente para no conceder la fijeza) de igualdad, mérito y capacidad junto con el de publicidad proporcionada, transparencia, ... como entendió que había sido el caso para los empleados públicos de la Guardia al haber accedido por un proceso selectivo de libre concurrencia , en la forma de concurso-oposición donde no estaba adecuadamente publicitado que era para un puesto temporal y no para fijo , siendo la oposición con la forma de un examen, y así les sentenciaba la fijeza por el derecho concedido en general por el Estatuto General de los Trabajadores, al entender que la limitación impuesta por el EBEP al ser empleados públicos  estaba proporcionalmente superada.

Tras aquella sentencia surgieron dudas de si era esencial para este tribunal gallego que el proceso selectivo no se hubiera publicitado bien que era para temporal, o que fuera de concurso-oposición o incluso que la oposición tuviera que ser un examen, para estimar ese cumplimiento del principio de igualdad, mérito, capacidad,.. exigidos por el EBEP para el acceso a la función pública. Pero  Een su sentencia posterior del  laboral interino de 13 años de Puertos de Galicia  le bastó  la certificación de que accedió por proceso selectivo cumpliendo los principios de igualdad, mérito y capacidad  sin necesidad de los detalles de si tenía o no fase de oposición o era sólo de valoración de méritos.

Antes de esa última sentencia, esta postura del Tribunal regional gallego  fue reiterada en su sentencia de 30/04/2019 (rec. 4813/2018) y su sentencia de 15/05/2019 (rec. 280/2019) ante casos muy similares (trabajador  temporal en fraude de ley con acceso al puesto temporal tras haber superado un proceso selectivo nuevamente de concurso-oposición con examen, esta vez procesos claramente convocados para conseguir puestos temporales.  Desde entonces, varios juzgados de lo Social, como el de Lugo en marzo de 2019  por laborales del Ayuntamiento de Cervo, el de Ourense en Junio de 2019 y en Octubre de 2019 por laborales del Ayuntamiento de Castro Caldelas,  el de Ourense otra vez en Diciembre de 2019 por un laboral de la Xunta de Galica de obra y servicio de más de 10 años o la más reciente del  juzgado de A Coruña declarando fijos a 9 empleados públicos laborales del Ayuntamiento de Ponteceso , han seguido esta doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en casos prácticamente idénticos en cuanto a laborales temporales en fraude de ley de temporalidad con acceso a ésta por procesos selectivos

Ante esta sentencia cabía recurso de casación ante el Supremo, pero el propio abogado de los empleados públicos, el conocido Fabián Valero Moldes, ha confirmado en su Facebook recientemente que la sentencia ha devenido firme (probablemente porque el Ayuntamiento de Cervo habrá decidido no presentar recurso o lo no lo habrá  hecho en tiempo y forma, o con algún defecto para su admisión). Por tanto, los 6 empleados públicos son fijos,

 Recordemos precisamente que aquella primera sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28/06/2018 que declara fijos a varios laborales del Ayuntamiento de La Guardia fue recurrida al Tribunal Supremo por dicho Ayuntamiento, pero la sala de lo Social del Tribunal Supremo no admitió a trámite dicho recurso  por un defecto del recurso (el Ayuntamiento no aportó la exigida sentencia contradictoria en el momento válido), por lo que el Tribunal Supremo no entró en el fondo y por tanto, no supuso  fijar ninguna nueva doctrina jurisprudencial nacional del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público, que sigue siendo como mucho la del indefinido no fijo para ciertos casos de personal laboral, y lamentablemente, "a la baja".

A este respecto recordemos que una Sala  de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado una nueva petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestionando dicha jurisprudencia "a la baja" de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  al considerar que en su jurisprudencia no existe "sanción alguna" del nivel exigido por  la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE ni para el personal laboral.  

De hecho, por casos del personal funcionario/estatutario, en la sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo de 19/03/2010 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz": el tribunal europeo sentenció que también hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada así como en la concatenación de nombramientos por obra y servicio , abusos que requieren una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar, orientando que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura citada del indefinido no fijo, recordando la normativa española de prohibición de adquisición de la fijeza sin haber superado un proceso selectivo  acorde al os principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad . Así  el Juzgado nº4 de lo Contencioso de Alicante sí setenció entencia la transformación en fijo a un funcionario interino del Ayuntamiento de Alicante en base a la Direcitva Europea y lo aclarado por el Tribunal Europeo en su nueva sentencia de 19/03/2020

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