[Letrado Mayor del Parlamento de la Rioja] 'Informe sobre la adecuación al marco normativo vigente de la disposición transitoria segunda del proyecto de Estatuto de Personal del Parlamento de la Rioja' [por el que "se adecúa al marco jurídico vigente" el reconocimiento como "empleados públicos fijos" a los empleados temporales más de 5 años del Parlamento de la Rioja nombrados mediante proceso selectivo público aplicando la Directiva 1999/70/CE de la UE y sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea]

'En reunión celebrada el día 12 de marzo de 2021, la Mesa de conformidad con la Junta de Portavoces, acordó que por parte de los Servicios Jurídicos de la Cámara se elabore un informe sobre la adecuación al marco jurídico vigente de la disposición transitoria segunda del proyecto de Estatuto de Personal del Parlamento de La Rioja. De conformidad con dicho acuerdo, se emite el siguiente

INFORME

Primero. - El Estatuto de Personal del Parlamento de La Rioja. El artículo 18.3 del Estatuto de Autonomía de La Rioja establece que el Parlamento fijará el estatuto de su personal, que ha de aprobarse por el pleno, de acuerdo con el artículo 164 del Reglamento de la Cámara.

Se recoge así, para el Parlamento de La Rioja, el principio de autonomía de personal de las asambleas parlamentarias, principio que con carácter general se recoge en el artículo 4 del Estatuto Básico del Empleado Público sobre personal con legislación específica propia, según el cual, sus disposiciones solo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica, al personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas.

En cuanto al procedimiento concreto para la modificación del Estatuto de Personal del Parlamento de La Rioja, de acuerdo con la disposición final primera del estatuto de Personal actualmente vigente en la Cámara -aprobado en sesión plenaria de 11 de marzo de 1988- su reforma se ha de verificar con sujeción al procedimiento seguido para su aprobación. Para ello ha de seguirse la tramitación establecida en la Resolución de la Presidencia de 8 de febrero de 1987 dictada para regular el procedimiento de su aprobación . Dicha Resolución establece que el anteproyecto de Estatuto de Personal será elaborado por los Servicios de la Cámara, que una vez ultimado, lo elevarán a la Mesa para su aprobación previa audiencia de la Junta de Portavoces, antes de someterse al pleno para su definitiva aprobación por el procedimiento de lectura única.'

 

[...]

 

Cuarto. - Temporalidad, normativa europea y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El marco normativo que regula a nivel de Derecho Europeo el trabajo temporal es la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, y más en concreto, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada cuyo objetivo es, de un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y de otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cuestión relativa a la forma en la que debe ser aplicada dicha normativa comunitaria y cómo deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de esta con el derecho interno de cada uno de los estados miembros, encuentra cumplida respuesta en los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, acuñados por consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Fue en la Sentencia TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directa de las normas de Derecho de la Unión, en el sentido de entender que las mismas, deben desplegar plenitud de efectos en todos los Estados Miembros desde la fecha de su entrada en vigor y durante toda su vigencia, pudiendo ser directamente invocadas ante las autoridades administrativas y judiciales de cada uno de los Estados Miembros, quienes deben salvaguardar los derechos y obligaciones derivados de éstas.

Por su parte, la Sentencia del TJUE de 15 de junio de 1964, dictada en el Asunto 6/64 Costa- ENEL, vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978, Asunto C- 106/77 Simmenthal-. En cuanto a los tribunales españoles en concreto, el Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, expresamente indica que: “(...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión. (...) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional.

En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en relación con la sentencia europea del caso Sciotto y de nuevo el Tribunal Constitucional en nota informativa (6/2017), afirmando que las Directivas UE son vinculantes antes de su transposición cuando el Estado incumple el plazo previsto para ello, explicando que es de aplicación la jurisprudencia del TJUE, según la cual " el Estado miembro que no haya adoptado dentro de plazo las medidas" impuestas por una Directiva, "no puede oponer a los particulares su propio incumplimiento de las obligaciones que la Directiva implica" Y ello porque " el efecto útil' de las obligaciones impuestas a los Estados miembros por medio de una Directiva "quedaría debilitado si a los justiciables se les impidiera invocarlo ante los Tribunales y a éstos tenerlo en cuenta como elemento del Derecho comunitario".

Puede afirmarse que es competencia de las autoridades administrativas o judiciales nacionales aplicar directamente el Derecho de la Unión, no estando vinculadas por los pronunciamientos de órganos jurisdiccionales superiores – ni siquiera del Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional-, cuando se trata de aplicar el mismo, ya que únicamente están vinculados por las Sentencias del TJUE de acuerdo con lo prevenido en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, como se indica en la Sentencia TJUE de 15 de enero de 2013 Asunto C-415/10.

Sentado esto, debe examinarse el contenido y alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y en particular, del Acuerdo Marco anexo a la misma, cuyo objetivo es, de un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y de otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Clausula 1).

En efecto, la referida Directiva concibe el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores, hasta el punto de que, como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), “no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo”, añadiendo que “la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco”.

Nos encontramos, por tanto, ante una normativa comunitaria que viene a proclamar el principio de igualdad de trato y no discriminación en la prestación de servicios, cuya finalidad es la de establecer límites a la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, ordenando, de un lado la adopción de medidas preventivas al efecto, y de otro, la imposición de sanciones frente a tales abusos, - cuando se hayan producido-, siempre con el objetivo primordial de proteger al trabajador. Así, las propia Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 ( Asunto C-184/15 y C-197/15) expresamente indican que “cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión”.

Cierto es que, si bien el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos, olvida enunciar sanciones específicas para el caso en el que se compruebe la existencia de estos. No obstante, ello ha sido la reiterada jurisprudencia emanada del TJUE la que ha venido a solventar esta cuestión. Así pues, tal y como indica la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C-429/2018), -con cita de sentencias anteriores de dicho Tribunal -, “corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias”, añadiendo esta misma sentencia, que “cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”. De lo expuesto se colige que el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE, no libera a cualquier Administración empleadora de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el abuso de la temporalidad acreditado.

Ha sido la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/2018 y C-429/2018), la que ha acabado con el argumento que negaba la existencia de abusos, sosteniendo que los nombramientos del personal temporal en el Sector Publico estaban amparados por la normativa nacional, especialmente por el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Así, la referida sentencia, en sus apartados 71 y 75, deja claro que los abusos contrarios a la Directiva 1999/70/CE se producen cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. Y para determinar cuándo concurre tal abuso, la propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto tales como: número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo; la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; o el incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos.

Así, la citada sentencia del TJUE indica con toda claridad: "1 - La cláusula 5 del Acuerdo Marco (...) debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”, a efectos de esta disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada , (...) ha ocupado, en el marco de varios nombramientos , el mismo puesto de trabajo de manera ininterrumpida durante varios años y ha ejercido de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de forma permanente de dicho empleado público en esta plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente dicha plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo."

Así mismo, la sentencia del TJUE citada indica que es contraria a la Directiva Comunitaria que se mantengan los nombramientos sin concluir la situación de temporalidad en base a razones objetivas legales. Así señala: "2.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por “razones objetivas”, (...) por el simple motivo que tal renovación responde a (...) razones de necesidad , de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que esta normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador que se trate de dar respuesta , en la práctica, mediante estas renovaciones , a necesidades permanentes y estables en materia de personal".

El TJUE también resuelve que la Cláusula 5 del Acuerdo Marco establece límites al abuso de la temporalidad, imponiendo a los Estados miembros la adopción de medidas cuando su derecho no contiene medidas equivalentes.

Así, en la declaración tercera de su sentencia el TJUE establece:

"3.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, de acuerdo con el conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional para empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada , la transformación de estos empleados públicos en «indefinidos no fijos” y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esta disposición".

Es decir, para el Tribunal Europeo (apartado 86) deben ser los tribunales nacionales los que resuelvan, sobre la base de la doctrina del abuso de la contratación temporal contraria a la Directiva, la sanción que fuera acorde con el derecho nacional, adoptando en su caso medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco.

La repetida sentencia (apartado 87) recuerda también que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, indica con rotundidad que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada. Pero el TJUE sí que precisa u orienta qué medidas pueden no ser válidas, realizando las correspondientes precisiones en el texto de esta sentencia, las cuales descartarían las medidas contempladas actualmente en el ordenamiento jurídico español:

a) Ordenar procesos selectivos dirigidos a dotar definitivamente las plazas ocupadas de forma provisional por empleados públicos (apartados 100 y 101): esta medida no es adecuada para prevenir la situación de abuso de la temporalidad, ya que no tendría ningún efecto negativo para el empleador. Según el TJUE, el hecho de que se convoquen procesos selectivos abiertos, es decir, que concurran tanto candidatos que sean objeto de abuso de la temporalidad como los que no lo son, dando a aquellos la posibilidad de acceder a la estabilidad, no exime al Estado del cumplimiento de establecer una medida adecuada, para sancionar debidamente la utilización del abuso.

b) Transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, en indefinidos no fijos, por analogía con el Derecho Laboral. Esta opción también es expresamente rechazada por la citada Sentencia del TJUE, la cual, en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce “sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido”, con lo cual estaríamos sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos y el efecto útil de la Directiva de aplicación. Añade además la citada sentencia que “la transformación de los empleados públicos con nombramientos de duración determinada en indefinidos no fijos no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo”, puesto que unos y otros quedan sometidos a diferentes causas de cese, no cumpliendo así con el fin perseguido por la Directiva, que no es otro que la estabilidad en el empleo. En respaldo de este argumento, el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-84/14) expresamente indica que: “la conversión de la relación laboral duración determinada en una relación laboral indefinida no fija, no es una sanción eficaz conforme al Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada”.

c) Indemnización equivalente al pago en caso de despido improcedente (apartados 103 y 104): para constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, siendo necesario además (apartado 86), que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

Con posterioridad a la sentencia de 19 de marzo de 2020, el Tribunal Europeo en el Asunto C- 135/20 o asunto "J.S./Cámara de Gondomar", atiende una petición de decisión prejudicial relacionada con el abuso de duración de temporalidad en el empleo público, en el caso de una empleada pública cesada tras 13 años de contratos temporales, petición que había planteado el Tribunal Supremo Administrativo portugués con dos preguntas al TJUE en dicha petición, básicamente:

Si es contraria a dicha cláusula 5a una normativa nacional que prohíbe "en todo caso" a) la transformación de los empleados temporales de entidades públicas en fijos.

b) Si la transformación en fijo es la única medida contra los abusos compatible con la Directiva. En este caso, el TJUE, que responde mediante Auto de fecha 30 de septiembre de 2020, al considerar que la respuesta puede deducirse claramente de su jurisprudencia, reitera que, si bien la Directiva Europea 1999/70/CE no establece una obligación general para los Estados miembros de convertir los contratos temporales en fijos, quedando en principio, a su discreción la determinación de las condiciones sobre cuándo hacerlo, la Directiva sí que exige que los Estados miembros, para evitar, y en su caso sancionar, la celebración indebida de contratos temporales, adopten de forma efectiva al menos una medida eficaz, efectiva y disuasoria (apartado 21).

Dichas medidas no deben ser menos favorables que las que regulan situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia), ni imposibilitar, en la práctica, o dificultar excesivamente el ejercicio del Derecho de la Unión (principio de efectividad), de forma que, cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es necesario aplicar una medida que presente garantías efectivas de protección del trabajador con el fin de sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la Unión, debiendo los Estados miembros adoptar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva (apartado 23).

Así el Auto del TJUE concluye que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos" (apartado 26).

En definitiva, el TJUE, como ya estableció en la sentencia de 19 de marzo de 2020, reitera que si los órganos jurisdiccionales nacionales determinan que no existe una medida efectiva alguna en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una normativa nacional, pueden optar por dicha conversión, pese a esa prohibición de la normativa nacional. Una nueva sentencia del TJUE de fecha 11 de febrero 2021 (asunto C- 760/18), viene a consolidar la doctrina en relación con el alcance de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , al confirmar lo que ya había dicho la sentencia de 19 de marzo de 2020: que para la aplicación de esta Directiva, no es necesario que existan dos o más contratos, sino que se entiende que la relación es sucesiva también en aquellos supuestos en los que existe un único contrato o nombramiento que se prorroga automáticamente a su vencimiento, incluso aunque no se haya respetado la forma escrita y que la prórroga se entienda producida de forma tácita o implícita.

Así, esta sentencia, en su apartado 51, razona que la prórroga automática pueda asimilarse a una renovación y, por ello, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, que determina la existencia de una relación sucesiva. Y añade la sentencia en este mismo apartado que: "esta consideración queda corroborada por el hecho de que, en el asunto principal, en una parte, no se observó ninguna interrupción entre el primer contrato de trabajo y los contratos de trabajo que siguieron sobre la base de las prórrogas automáticas previstas en actos legislativos, y por otra parte, cada uno de los demandantes siguió trabajando de manera ininterrumpida para su empleador respectivo , en el marco del mismo tipo de funciones y en las mismas condiciones de trabajo, con excepción de la relativa a la duración de la relación laboral".

Por tanto, el TJUE contradice algunas resoluciones últimas del Tribunal Supremo Español que venían afirmando que los empleados públicos de larga duración que disponen de un solo contrato escrito no están protegidos, ni incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

Pero también, en los apartados 53 y siguientes de la citada sentencia, el TJUE deposita en los órganos jurisdiccionales nacionales la obligación de determinar si la Legislación nacional establece alguna medida sancionadora para dar cumplimiento a la Directiva y evitar la precarización de los empleados públicos, y si esta medida legislativa es apropiada para sancionar el uso abusivo de la contratación temporal en el sector público En esta sentencia, el TJUE parte de un principio claro y tajante que se recoge en su apartado 58, cuando se afirma que " la Clausula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contrato por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interino del Estado miembro que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada". Por tanto, la sentencia confirma lo que el TJUE ya declaraba en el Auto "Gondomar", en el que concluía que, si la Legislación de un Estado miembro no ha fijado una sanción para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE en el sector público, lo que procede es la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la norma interna que lo prohíbe. Aplicando este principio, la STJUE de 11 de febrero de 2020, dictamina con rotundidad:

a) Que los órganos jurisdiccionales nacionales han de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70/CE, y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma (apartado 68).

b) Que los Tribunales nacionales deberán comprobar si existen en la legislación nacional otras medidas efectivas y disuasorias para garantizar el cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, antes de aplicar la disposición que prevé la conversión de los contratos de trabajo temporales en contratos de trabajo indefinidos, porque esta disposición es contraria a la Constitución helénica (el asunto afecta a Grecia), que establece que solo pueden ser fijos los empleados públicos que hayan superado una oposición u otro proceso de selección, prohibiendo expresamente convertir por ley los contratos temporales en contratos indefinidos (apartado 70).

c) Que, si en la legislación nacional no existe ninguna otra medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, las autoridades nacionales tienen que proceder a la conversión de los contratos de trabajo temporales abusivos en contratos indefinidos , aunque la Constitución griega prohíba de modo absoluto dicha conversión en el sector público, dejando inaplicados los preceptos constitucionales en base al principio de preferente o prioritaria aplicación del derecho comunitario (apartado 75). Esta sentencia viene a confirmar lo que el mismo TJUE establecía en resoluciones anteriores, en cuanto a que las autoridades nacionales de un Estado miembro están obligadas a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija si en la legislación de ese Estado miembro no existe ninguna medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y acabar con la precarización de los empleados públicos, sin que puedan aplicarse la disposiciones nacionales que prohíban esta conversión en el sector público, aunque estas disposiciones nacionales sean de naturaleza constitucional. El apartado 74 de la STJUE citada lo expresa claramente cuando afirma que " todas las autoridades de los Estados miembros están sujetas a la obligación de garantizar el pleno efecto de las disposiciones del Derecho de la Unión, incluso cuando dichas autoridades modifican su Constitución".

Proyectando esta conclusión del TJUE sobre nuestro país, como quiera que en la legislación española (no en las prácticas administrativas, ni en las resoluciones judiciales) no existe ninguna medida sancionadora de carácter efectivo y disuasorio, efectivamente prevista para sancionar el abuso en la contratación temporal de los empleados públicos, y garantizar el cumplimiento de la Directiva 1999/70, no cabe sino convertir la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que puedan aplicarse las disposiciones nacionales -ni la Constitución , ni el EBEP, ni ninguna otra norma- que lo prohíben, por no haber ingresado el empleado público temporal a través de una oposición u otro proceso selectivo convocado para el acceso como empleado público fijo o de carrera.

Al aplicar el derecho interno, los órganos jurisdiccionales naciones deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue. La concesión de la fijeza por sentencia siempre es una opción aunque la prohíba explícitamente una norma nacional. La aplicación en los juzgados de esta sentencia europea ante las demandas del personal afectado, como se verá en el apartado siguiente, ha superado la tradicional interpretación de que la concesión de la fijeza violaría ciertos principios constitucionales y el Estatuto Básico del Empleado Público. Esta sentencia de 11 de febrero de 2021, la suma de resoluciones anteriores del TJUE, y la inexistencia actual de medidas efectivas válidas en el ordenamiento español para solucionar el abuso en el sector público, ha llevado a afirmar desde ciertos sectores doctrinales y tribunales españoles que la transformación de la relación laboral es la única medida eficaz para sancionar los abusos en la contratación temporal en el sector público, a la que avoca la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y el conjunto del acervo comunitario.'



[...]

Sexto. - La Disposición Transitoria Segunda del Proyecto de Estatuto de Personal del Parlamento de La Rioja.

Dicha Disposición Transitoria, cuya inclusión en el proyecto de Estatuto de Personal se solicitó en el trámite de alegaciones por los empleados temporales de esta Cámara a los cuales se refiere el apartado tercero de este informe, establece que:

“Disposición transitoria segunda. Consolidación de empleo.

Se reconoce a los empleados temporales nombrados mediante proceso selectivo público, y que a la entrada en vigor del presente Estatuto hayan permanecido desempeñando sus funciones en esta Cámara durante un periodo ininterrumpido de al menos cinco años, como situación jurídica individualizada, su condición de empleados públicos fijos y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para el funcionariado de carrera del Parlamento de La Rioja comparable, sin adquirir la condición de funcionarios y funcionarias de carrera.”

Adicionalmente, ha de señalarse que, también durante el trámite de alegaciones, por la Sección Sindical de FSP UGT Rioja en esta Cámara, se solicitó que de manera excepcional, en el nuevo Estatuto de Personal “se contemple la adopción de la disposición necesaria en aras a consolidar de manera fija a los funcionarios interinos y a que permanezcan en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables”. Pues bien, tanto por el principio de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, que se concreta principalmente en la Directiva 1999/70/CE, así como en la jurisprudencia del TJUE que se cita en los apartados anteriores, de la que se hacen eco las sentencias mas recientes de los tribunales españoles, ha de afirmarse que dicha disposición transitoria segunda es ajustada a la legalidad vigente, sin que se vulnere precepto legal o constitucional alguno, pues los funcionarios interinos afectados, que llevan entre siete y trece años desarrollando de manera 19interrumpida funciones de carácter estructural y permanente en esta Cámara, y que en su día fueron nombrados como consecuencia de sendos procesos selectivos públicos en libre concurrencia, accedieron a sus puestos con respeto a los principios constitucionales de mérito y capacidad, debiendo tenerse en cuenta, además, que dichos funcionarios, en los que objetivamente concurre una situación de abuso de temporalidad, no adquieren por aplicación de la disposición transitoria citada la condición de funcionarios o funcionarias de carrera.

7.- Conclusión.

Por todo lo anterior, la disposición transitoria segunda del proyecto de Estatuto de Personal del Parlamento de La Rioja se adecúa al marco jurídico vigente.'

Fuente y texto completo: Informe del Letrado Mayor del Parlamento de Rioja de 18/03/2021 recibido en APISCAM

NOTA DEL EDITOR: el Proyecto de Ley resultó aprobado con la Disposición Transitoria cuya validez jurídica analiza el informe; ver en esta otra entrada nuestra un resumen de las intervenciones de la sesión del Parlamento de la Rioja en al que se aprobó

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• [18 y 31/03/2021]  Conclusiones de la Abogacía General de la UE en el asunto italiano "Gilda-UNAMS" del Tribunal Europeo sobre los profesores de religión excluidos de la conversión administrativa a fijos que tuvieron el resto de docentes tras la sentencia europea del asunto Mascolo:  [...] Repaso del Abogado General a los principios "bien establecidos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la sanción al abuso de temporalidad". En particular, es por el derecho derivado de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a una reparación efectiva contra el abuso -y no por la cláusula 5ª de la Directiva en sí, dado que no es de efecto directo- que, en el caso de que no haya ningúna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz ante el abuso de temporalidad, "tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo".
• [25/03/2021]  IMPORTANTE [El Diario.es] Un informe firmado por la expresidenta del Tribunal Constitucional, María Emilia Casas, afirma que es constitucional una reforma legal que regule la conversión en personal fijo "a extinguir" a los empleados públicos en abuso de temporalidad para dar cumplimiento a la normativa y sentencias europeas
• [31/03/2021]  El Parlamento de la Rioja aprueba el Proyecto de nuevo Estatuto del personal propio del Parlamento con una disposición transitoria que reconoce directamente con su publicación en el Boletín Oficial de la Rioja la condición de empleado público fijo a los empleados del propio Parlamento de La Rioja temporales más de 5 años que accedieron por proceso selectivo público ante el fraude de ley de abuso de temporalidad y para dar cumplimiento a la Directiva y sentencias europeas. El personal de las cámaras regionales es personal público con legislación específica propia aparte del propio Estatuto Básico del Empleado Público. Votaron a favor PSOE y el Grupo Mixto y en contra PP y Cs que exigen un informe juridico externo adicional de los favorables de los servicios internos y del Letrado Mayor de la Cámara. CCOO de La Rioja opina que viola la Constitución Española y hará todo lo que esté en su mano para frenar "esta locura jurídica"