Recordatorio. Segunda sentencia del Tribunal Supremo que concede la carrera profesional a un estatutario temporal del SERMAS repitiendo la primera del informático de 17/11/2020 y siguiendo su sentencia previa de 18/12/2018 en la que aplicaba la cláusula 4ª de la Directiva Europea de empleo temporal tras la sentencia del Tribunal Europeo "Centeno Meléndez". Reitera como doctrina que el personal temporal de la Administración Publica tiene el mismo derecho a la carrera profesional que el fijo y sin importar que la reclamación inicial no sea contra la denegación de una solicitud de carrera

 [Recordatorio de entrada publicada el 29/03/2021]  

Recientemente el CENDOJ ha publicado la sentencia de 23/02/2021   de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (la que lleva los casos de personal funcionario de cualquier Administración Pública y del personal estatutario de los Servicios de Salud) del Tribunal Supremo ,que viene a ser la segunda  sentencia de recurso de casación para la unificación de doctrina (en el rec. nº 2495/2019 ) que reconoce la  carrera profesional a un personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud [SERMAS] de la Comunidad de Madrid. La primera sentencia en recurso de casación sobre el SERMAS  fue la dictada el 17/11/2020, en  el recurso (nº 4641/2018) de un informático nuestro y que tratamos aquí en otra entrada.

Recordemos que el Supremo ya  estableció en su trascendental sentencia de 18/12/2018, y tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto "Centeno Meléndez",  el derecho de un empleado público estatutario temporal del Instituto de Salud Catalán [ISC] a la carrera profesional sin discriminación alguna con el personal estatutario fijo del mismo ISC sin importar que la normativa regional y un acuerdo sindical excluyeran de la carrera al temporal, aplicando la cláusula 4ª del Acuerdo marco incluido en la Directiva europea de empleo temporal 1999/70/CE , en aquel caso tras el recurso del estatutario temporal a la denegación de su solicitud ordinaria. Después el Supremo reiteraría esta sentencia, fijando doctrina, en su sentencias de otros estatutarios interinos de 21/02/2019  (recurso 1805/2017), de 25/02/2019 (recurso 4336/2017) y de 06/03/2019  (recurso nº 5927/2017) , y ya por fin, en su sentencia de 06/03/2019  (recurso número 2595/2017) a  otros tipos de empleados públicos: funcionarios y personal laboral.

Ahora, se trata del caso de otra estatutaria  temporal interina [de vacante] 12 años en el SERMAS,  facultativo odontóloga, que en  Julio de 2016 presentó con el despacho de Javier de Araúz, siguiendo una iniciativa del sindicato médico AMYTS, la misma demanda que otros empleados del SERMAS, (entre ellos 21 informáticos por esta asociación): una  demanda

1. pionera de "fijeza" como sanción a una reclamada situación de abuso de temporalidad en base a la cláusula 5ª de la Directiva Europea 1999/70/CE -solicitando la elevación de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto ante la inobservancia en el ordenamiento jurídico español de dicha directiva para los empleados públicos-
2. y de reconocimiento a los derechos a la carrera profesional horizontal y a la movilidad horizontal y vertical en igualdad que el personal fijo  en base a la cláusula 4ª de no discriminación de la misma Directiva.
   

Se da la circunstancia que entre esas demandas se encuentran la que dio lugar a la cuestiones prejudiciales de la famosa sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros", uno de los 21 informáticos mencionados y otras 5 odontólogas, siempre del SERMAS.

Pero, a diferencia de ese informático y esas 5 odontólogas, cuya solicitud de elevar cuestiones prejudiciales al TJUE fue atendida , y a diferencia de otros de ese grupo original de demandantes, cuya solicitud de suspensión de su proceso a la espera de la sentencia europea fue también atendida, dilatándose sus procesos, el caso de esta odontóloga como el de otros empleados avanzó rápidamente siendo desestimadas  sus pretensiones  tanto en la sentencia de 1ª instancia del juzgado de 30/01/2018 como en la sentencia de 15/01/2019 a su recurso de 2ª instancia en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid bastante antes de que llegara la citada sentencia europea de 19/03/2021 en relación a la cláusula 5ª.

En cuanto a la demanda de fijeza por abuso de temporalidad según esa cláusula 5ª de la Directiva, el Tribunal superior regional madrileño zanjaba -como sigue haciendo- la cuestión afirmando que al ser ya interino de vacante no puede haber abuso de temporalidad ni se le aplica la Directiva europea al no haber una sucesión -literalmente hablando- del mismo tipo de nombramientos, que en este caso es único (ver esta entrada nuestra sobre otro caso idéntico los razonamientos que realizaba en 2018 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid para rechazar la posibilidad de abuso en un interino de vacante). Por supuesto, y a nuestro juicio, la citada sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 estableció con claridad que la prolongación del nombramiento de interinidad -más allá del plazo inicialmente previsto para la convocatoria del puesto a OPE o su amortización- puede constituir una situación de abuso de temporalidad de las perseguidas por la Directiva.

Después , en el recurso de "casación" planteado por la odontóloga  a esta sentencia del tribunal regional [que para admitirla el Supremo debe asumir una argumentación para su admisión del demandante, habitualmente  que la sentencia de la instancia de revisión - en este caso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- es contraria a otra sentencia relevante aportada y preferentemente de al menos igual nivel, pero aquí se intentaba por otras razones también posibles aunque menos habituales  como que "afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso" (el motivo del artículo 88.2 c de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa),  que se "interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia" (art. 88.2.f) y que el tribunal regional  había aplicado normas  sobre las que no exista jurisprudencia (art. 83a)]., el 30/10/2019 la Sala de Admisión del Tribunal Supremo -nuevamente antes de la citada sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020- decidió no admitir a trámite el recurso (de casación recordemos) en cuanto al derecho a la fijeza ni la movilidad horizontal o vertical pero sí admitió a trámite el recurso de casación en su parte con la pretensión del derecho a la carrera profesional, como acostumbraba a realizar en esa época (2018-2019).

En el "juicio" del recurso de casación ya sólo sobre esta cuestión del derecho a la carrera profesional, el letrado del SERMAS pidió que se rechazara la carrera porque la demanda no fue contra ninguna disposición o acto de la administración que denegra una solicitud de carrera profesional de la empleada y además ya está reconocido en la normativa del SERMAS desde el 24/01/217, por acuerdo sindical de 25/01/2007, el derecho del interino a cobrar la carrera en el momento y en su caso que alcance la condición de fijo, por lo que no hay exclusión de la carrera en el SERMAS al interino.

 

Como no podría ser de otra forma, el Supremo, se remite a su sentencia de 17/11/2020 del caso del informático donde a su vez reitereraba sus sentencias previas y doctrina y  repite  una vez más que la carrera profesional es una "condición de trabajo" sobre la que no puede haber discriminación alguna entre el temporal y el fijo, , aclarando que la demanda del derecho a cobrar la  carrera profesional como el fijo debe concederse sin importar que la reclamación inicial de este derecho no fuera contra ninguna disposición previa de la Administración -bastando que sea una solicitud  del derecho- ni que se concretara la cantidad que cobrar en la reclamación -dado que es algo que se debe concretar en la ejecución de la sentencia.-

Y así , en esta sentencia de  el Tribunal supremo, nuevamente,

• en cuanto al caso, revoca parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y  concede a este estatutario temporal del SERMAS el derecho a la carrera profesional como el que tiene un fijo del SERMAS de su categoría,
  
• en cuanto a la unificación de doctrina, sigue vigente por tanto la ya contenida en esa sentencia de 17/11/2020 y antes desde 2019:  "la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que tiene acceso a ella el personal vinculado a la Administración por tiempo determinado [es decir, el temporal] que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable"

Huelga señalar las evidentes consecuencias positivas de esta sentencia del Supremo, al asentar jurisprudencia y facilitar más si cabe las demandas de carrera profesional ,por parte de

• en particular, del personal estatutario temporal del propio SERMAS al contar ya con dos sentencia de unificación de doctrina del mismo tipo de personal (estatutario temporal de servicio de salud), Administración Pública (SERMAS) y normativa específica del ámbito de la Mesa Sectorial del Servicio Madrileño de Salud
  
• y en general del personal funcionario interino o estatutario temporal de cualquier AAPP al aclarar la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo que su doctrina  establecida lo es para cualquier vínculo temporal y se debe conceder con la mera reclamación del derecho, sin exigir recurrir ninguna orden específica de la administración
  

En cuanto a la pretensión de fijeza como sanción al abuso de temporalidad en  está por ver cuál será el impacto definitivo que tendrá en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Supremo la citada sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020, especialmente toda vez que la Sala de lo Contencioso, ha pasado a admitir a trámite también las demandas de abuso de temporalidad y derecho a movilidad por otros casos del mismo grupo original de demandantes, que han llegado más tarde al Supremo.

 

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