Publicado en el Diario Oficial de la UE el fallo de la Sentencia de 11/02/2021 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto griego "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos": la cláusula del abuso de la Directiva europea incluye también prolonganciones por prórrogas automáticas y la justicia nacional puede conceder la medida general de la fijeza como sanción para el caso de empleados públicos aunque se prohíba por una norma nacional existente de rango constitucional [si no hay sanción disuasoria contemplada en la legislación nacional

Acaba de publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea de 12/04/2021 el fallo de la sentencia  de  laimportante sentenciia de 11/02/2021 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en en el Asunto C-760/18, o Asunto "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos", una  "petición de decisión prejudicial"   [consultas vinculantes al máximo tribunal europeo, que pueden realizar los órganos jurisdiccionales de cualquier país de la Unión planteando "cuestiones prejudiciales"] nuevamente relacionada con el abuso de duración de temporalidad en el empleo público, y en especial con la cláusula 5ª en la Directiva Europea 1999/70/CE que regula el abuso de temporalidad en cualquier sector y tipo de trabajador en toda la Unión Europea, sentencia que ya analizamos en otra entrada.

Recordemos que, en resumen y en la práctica , en esta sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea volvía a establecer que:

1. un unico contrato o nombramiento por escrito prolongado más allá de su fecha de fin inicial o de su plazo debido para la causa de fin de su temporalidad, también cae bajo el ámbito de dicha cláusula 5ª, y, por tanto puede haber abuso de temporalidad por la prolongación  de un sólo contrato/nombramiento en el tiempo.
   
   Es de enorme relevancia que el Tribunal Europeo haya contestado este punto reiterando  literalmente los argumentos ya puestos en su  famosa sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 o asunto  "Sánchez Ruiz" . Y este punto es relevante porque tanto la Sala de lo Contencioso como de lo Social del Tribunal Supremo español  está considerando que la sentencia del asunto Sánchez Ruiz no es de aplicación a la situación de un único  nombramiento o contrato laboral por escrito de interinidad de vacante  porque el informático del caso , un informático nuestro, Domingo Sánchez Ruiz, ha recibido realmente dos nombramientos escritos, por mucho que en la fundamentación de su sentencia de 19/03/2020 el Tribunal Europeo no se apoyara en ese dato y se desprenda de forma obvia que se refiere a situaciones de mismo puesto prolongando sea  en un nombramiento como en varios.
   
   Si el Tribunal Europeo acaba de utilizar la sentencia "Sánchez Ruiz" para  casos -en lo relevante- similar pero de  otro país, casos de un sólo nombramiento por escrito, parece que ahora debería ser más difícil utilizar esa excusa para no aplicar la sentencia de 19/03/2020, y la clásusula 5º, a la situaciones argumentadas en la sentencia "Sánchez Ruiz", y que no son más que la prolongación más allá de los plazos establecidos en una situación temporal de interinidad de vacante, sea bajo uno o varios nombramientos
2. en caso de abuso ya cometido debe haber una sanción disuasoria y si la legislación del país no contempla ninguna para el ámbito público , la justicia nacional puede aplicar la sanción general de fijeza que se aplica a los trabajadores del ámbito privado  aunque lo prohíba específicamente una norma interna como la propia Constitución. Hay que reseñar que para esta conclusión, el Tribunal Europeo vuelve a reiterar una vez más, como ya hiciera en la  sentencia de 25/10/2018 asunto "Sciotto" o el famoso auto de  30/09/2020 , el "auto Gondomar", la sentencia de 2009 del asunto tambien griego Angelidaki, sobre la que pivota las inciativas de demandas de fijeza en las que están numerosos empleados públicos españoles, bajo la argumentación de que tampoco la legislación española contempla sanciones disuasorias al abuso de temporalidad cometido en el empleo público, y la fijeza es la sanción aplicada para los trabajadores en general del ámbito privado
   

Entrando más en detalle, recordemos que la petición  había sido  interpuesta por el Tribunal Superior regional de Lasithi (Creta), en el marco de una  demanda de varios empleados de limpieza del municipio  de Agios Nikolaos que habían sido contratados inicialmente en 2015 mediante contratos laborales temporales de 8 meses que resultaron prorrogados de oficio por una decisión administrativa hasta el 31/12/2017, fecha en la que este municipio cesó a los empleados.

Los empleados públicos demandaban por un lado que se considere su situación a fecha de su cese 31/12/2017 un abuso de temporalidad en el sentido de la cláusula 5ª de la Directiva, cláusula que trata de impedir literalmente los abusos derivados de la utilización de [frase literal]  "sucesivos contratos de duración determinada" [es decir, contratos temporales], al haber superado los 24 meses establecidos como los máximos acumulados que pueden tener las renovaciones de  contrato temporal  según la ley griega que transpone al Derecho griego en lo que respecta al personal de sector público" (el Decreto presidencial 164/2004), y que se estaba interpretando en el sentido de que las prórrogas de oficio como  la de estos trabajadores, "no entran en el concepto de contratos de trabajo sucesivos de duración determinada" de la cláusula 5ª de la Directiva dado que no había tenido lugar varios contratos por escrito sino la ampliación automática del único contrato escrito.

Y constatada la existencia de abuso según la directiva, los trabajadores demandaban como la  sanción que debe existir según la misma clásula 5ª, la declaración de "contratos por tiempo indefinido" (es decir , fijos) en aplicación de una norma general griega vigente para todos los contratos laborales  , pero cuya aplicación  para los empleados públicos está prohibida por un artículo de la  Constitución griega al exigir que sólo se puede alcanzar la condición de fijo en el sector público por concursos o procesos selectivos.

Y así, este tribunal superior griego preguntaba al Tribunal Europeo:

• si es contraria a  la Directiva europea esa interpretación que se está haciendo de de excluir del concepto de "sucesión" de contratos de trabajo temporales las prórrogas automáticas  de un contrato temporal sin que haya mediado un nuevo contrato por escrito o nombramiento
  
• si en caso de constatar el abuso, se debe interpretar el Derecho nacional de forma conforme al de la Unión en que debe o al menos puede aplicar como medida de sanción la la vigente en general de la conversión a fijo aunque lo prohíba para los trabajadores públicos la misma Constitución griega

Sobre el primer punto , el Tribunal Europeo ya había sido claro en su sentencia de 19/03/2020 en sus apartados 61 a 63 :

 

"61      Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

62      En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (véase, por analogía, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C‑212/04, EU:C:2006:443, apartado 85).

63      Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal."

 

Si bien la redacción de la respuesta al final   fue: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo."

 

Pareciera que el Tribunal Supremo español se está agarrando a esa frase expositiva sobre el marco del caso principal en el que se dictaba la sentencia  para no querer aplicar lo sentenciado de forma obvia en los apartados anteriores:.

 

Ahora , en la sentencia del asunto Agios Nikolaos, el Tribunal Europeo se remite literlamente a esa sentencia de 19/03/2021 del  asunto Sánchez Ruiz y reitera sus argumentos trasladándolo a los casos en sus apartados 44 a  46: 

 

"44. Pues bien, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales de que se trata en el litigio principal había sido prorrogado automáticamente mediante actos legislativos, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada, podría comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil de dicho Acuerdo.

45.    En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C‑212/04, EU:C:2006:443, apartado 85, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 62).

46      Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 63)."

Y en cuanto a las cuestiones sobre la fijeza, el Tribunal europeo repite lo que recordemos ya dijo en sus:

• sentencia de 25/10/2018 en el  asunto C-331/17  o "Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma", que literalmente fue: "si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido"
• auto de  30/09/2020 en  el Asunto C-135/20 o asunto "J.S./Cámara de Gondomar", ya popularizado como "asunto Gondomar", que a su vez literalmente fue: "la Cláusula 5 [...] de la Directiva 1999/70/CE se opone a la normativa de un Estado miembro que prohíbe absolutamente en el sector público la transformación de una sucesión [abusiva] de contratos temporales en un contrato fijo , si esa normativa no incluye  ninguna otra medida eficaz para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de los contratos temporales en el sector público ".

particularizado al caso de los empleados de limpieza de este asunto, y así concluye literalmente esta vez: 

 

 "cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público"

Conviene mencionar que ante situaciones de duraciones de temporalidad similares en personal laboral el la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia ha sentenciado fraude con fijeza como sanción si se accedió al puesto por proceso selectivo, en base a la normativa europea.

No podemos cerrar esta entrada sin recordar una vez más que  la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tiene planteado  ante el Tribunal Europeo , bajo el Asunto C-726/19,  que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y así elevó una petición de decisión perjudicial al Tribunal Europeo con preguntas explícitas cuestionándola: esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE.  Así una de sus cuestiones prejudiciales a la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que dar respuesta y presumiblemente lo hará en el sentido de siempre, la quinta, versa explícitamente  sobre si se  la crisis económica de 2008, es causa justificativa de falta de cualquier medida contra la utilización abusiva durante una serie de año. Probablemente busque esa sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (la misma que vio como la Sala de lo Social Supremo le daba la vuelta con otras cuestiones prejudiciales a las suyas del caso De Diego Porras) que la Sala de lo Social del Supremo no pueda seguir usando esas justificaciones para esquivar el abuso de temporalidad, como ahora  hace ignorando las sentencias europeas sobre casos de otros países al respecto apuntadas.

 

Además, está pendiente también en el Tribunal de Justicia de la Unión europea el Asunto C-103/19 o "SUSH y Sanidad de Madrid CGT ", con varias cuestiones de un Juzgado de Madrid  sobre que la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea, sumándose el juzgado se suma a las cuestiones ya planteadas en el asunto Sánchez Ruiz  sobre si conceder fijeza es la solución al no existir sanciones adecuada en la normativa española -no valiendo la citadas interinizcioens a su jucio- y si tampoco son validas como sanción la convocatorias a OPEs de los puestos ,  que son el fin de estas interinizaciones, algo que precisamente la sentencia del asunto Sñánchez Ruiz ya ha establecido que no: proceoss selectivos de libre concurrencia en losque quede incierto el futuro del personal abusado NO pueden ser medidas de sanción.

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