Recordatorio. La Sala de lo Contencioso del Supremo mantiene su doctrina de Diciembre de 2021 en nuevas sentencias del grupo de demandas de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020: reconoce el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza como sanción como está rechazando la indemnización, por no estar contemplada por la ley nacional para personal estatutario interinos; sigue reconociendo el derecho a carrera horizontal del temporal pero rechaza su derecho a la movilidad. También rechazó suspender los recursos y esperarse a la resolución por el Tribunal de Justicia de la UE a las cuestiones prejudiciales planteadas por un juez que cuestiona esta doctrina

[Recordatorio de entrada publicada el 29/05/2023] Se ha publicado en el CENDOJ 3 sentencias del 10 a 18 de Mayo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (la que lleva los casos de personal funcionario de cualquier Administración Pública y del personal estatutario de los Servicios de Salud) del Tribunal Supremo que son nuevas sentencias del Tribunal Supremo a los casos  del grupo de del SERMAS de 2016 que dio lugar a la citada sentencia europea de 19/03/2020 (si bien en estas sentencias del Tribunal Supremo no se encuentra la del propio informático del SERMAS "Sánchez Ruiz"), siempre en  en personal estatutario ya interino de vacante  del SERMAS  principalmente con algún caso de otro servicio de alud, en las que se demandaba la declaración de abuso de temporalidad , la fijeza como sanción a este abuso con la particularidad de argumentar en la demanda que es la única sanción posible y obligada por la jurisprudencia europea al  no estar contemplada ninguna otra sanción válida a ojos europeos en la normativa nacional , así como el reconocimiento de los derechos  la carrera profesional y la movilidad horizontal (concursos de traslados) y vertical (promoción interina)  por el principio de no discriminación con el fijo, instando a la justicia nacional a realizar cuestiones prejudiciales al tribunal europeo de Justicia.

 Esta asociación de informáticos del SERMAS), APISCAM, apostó por esta línea en 2015 al conocer  la directiva europea y sentencias del Tribunal Europeo previas  y coordinó la presentación ya en 2016 de 21 reclamaciones administrativas y luego demandas judiciales con el gabinete de Javier Araúz, el único con el que contactamos entonces que defendía esa línea pionera y, creemos, que la correcta, en aquella fechas donde la jurisprudencia española no reconocía ni la posibilidad de abuso en un interino de vacante. 

 En concreto se trata de las sentencias y casos :

• sentencia de 10 de mayo de 2023 al recurso de casación nº 6460/2019 de una higienista dental interina de vacante más de 12 años en el SERMAS (cuando interpuso la demanda en aquel 2016) 
• Sentencia de 16 de mayo de 2023 al recurso de casación nº  6444/2019 de un informático del SERMAS   también estatutario interino de vacante 10 años entonces
• sentencia de 18 de mayo de 2023  al recurso de casación n 842/2020 de un ATS del Servicio Canario de Salud temporal más de 10 años
  

 

Ya nos hicimos eco en una entrada aquí del primer grupo de sentencias en el Supremo e Diciembre de 2021 por casos de ese grupo de demandas pionero de 2016, siendo la primera sentencia la  sentencia de fecha 10/12/2021 al recurso de casación nº 3989/2019 de otra higienista dental del SERMAS, estatutaria interina de vacante durante 13 años en un único nombramiento, cuyo texto es reiterado casi en su totalidad en el resto de sentencias.

 

 

Y , como era de esperar al menos por el momento, esta Sala de lo Contencioso del Supremo  se remite a dicha sentencia de 10/12/2021 repitiendo en cada sentencia literalmente sus razonamientos y conclusiones (siendo idénticas las demandas).

 

Y así, en cuanto al abuso de temporalidad y su consecuencias, revoca las sentencias del tribunal regional respectiva que ni declaraban el abuso de temporalidad, para declarar

 

"1º. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco."

En cuanto a la sanción demandada de fijeza, el Tribunal recogía los argumentos de los demandantes: seǵun las sentencias europeas dejar sin sanción el abuso iría contra la normativa europea y la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija (al no estar contemplada en la ley en el momento de la demanda ninguna).  Pero no los encontraba " convincentes" y en la línea de su sentencia de 30/11/2021  , de una demanda de indemnización por elabuso,  razona que "en el estado actual de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea" no impone, en ningún caso, la conversión en fijo, sólo "el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea" pero sin llegar nunca a tener que dejar de aplicarlo al no ser la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70  "de eficacia directa". Y, como a juicio del Tribunal Supremo  "es claro que la legislación española sobre empleo público no permite la transformación en fijo"  concluye:

" en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria"

recordando que en estas circunstancias las únicas consecuencias jurídicas son las que este Tribunal declaró para el abuso de temporalidad en nombramientos estatutarios eventuales en sus sentencias de 26/09/2018:

1. el derecho a la subsistencia de la relación de empleo hasta que la Administración cubra la plaza o la amortice y sin indemnización al cese ("derecho" que de hecho es justo la situación que tiene  un interino de vacante) y
   
2. "el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta"  (que, de hecho,  hacen imposible obtener indemnización por una generalidad como una "sanción al abuso  de temporalidad" dado que exigen " daños y perjuicios" que sean muy concretos, tasables de forma objetiva y acreditados sin posibilidad de duda con la carga de prueba en el demandante)

En cuanto a las demandas paralelas de los derechos por la cláusula 4ª de la misma directiva europea , que exige no discriminar al personal temporal del fijo en condiciones de trabajo, salvo que haya una "razón objetiva" que justifique esa  discriminación, habiendo dicho el Tribunal europeo que la razón tiene que estar muy justificada y no vale como  razón objetiva decir sin más que es una condición de trabajo  a la que no tiene derecho el temporal, nuevamente, reitera literalmente lo dicho en la sentencia de 10/12/2021:

• para el cobro del complemente de la carrera profesional: como no podía ser menos, el Tribunal Supremo simplemente reitera la doctrina que estableció hace ya  cinco años, tras sentencias de Tribunal Europeo, de  reconocer el derecho a ella al temporal en igualdad de condiciones del fijo; recordemos que precisamente, la primera demanda de carrera profesional ganada en sentencia del Supremo  en un caso del SERMAS, hace ya más de tres año, se trató de otra demanda de este mismo grupo , que fue más rápida y de la que ni se admitió a trámite la demanda de abuso de temporalidad
  
  
• para el derecho la movilidad, que el Tribunal Supremo sólo razona para el caso del derecho a  participar en  promociones interna (movilidad vertical, cuando también se pedía para los concursos de traslados o movilidad horizontal): la rechaza  argumentando que
• es un "derecho del empleado público que está indisolublemente ligados a la condición de funcionario público" fijo que ha llegado a esa condición por haber superado un proceso selectivo para ello
  
• "esta característica no concurre" en el empleado temporal
• "ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada"

Así el fallo final de estas sentencias  es nuevamente una copia dela remitida sentencia de 20/12/2021 , y  tras revocar las sentencias del juzgado y del Tribunal Superior así como todas l as condenas de costas al demandante por considerar  que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida y, además, porque al fin l y al cabo los recursos han sido parcialmente estimados (abuso y carrera) DECLARA lo mismo:

• a) que la situación de la demandante como personal estatutario de carácter temporal constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, pero que ello no determina la obtención de la condición de personal estatutario fijo o asimilado.
  
  
• b) que la carrera profesional horizontal contemplada en el artículo 17 del EBEP forma parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, sin que sea posible un trato diferente entre quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los fijos
  
  
• c) que la carrera profesional vertical del artículo 17.2 del EBEP, así como los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el artículo 18 del EBEP, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

Recordemos una vez más que están pendientes varias cuestiones prejudiciales, admitidas a trámite por el Tribunal de Justicia europeo, planteadas por  el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona cuestionando precisamente que valga ante la normativa europea esta doctrina del Supremo ante el abuso de temporalidad del funcionario interino/estatutario temporal, en concreto:

• del  asunto "Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya" Asunto C-331/22   elevado por el juzgado en auto de 12/05/2022, (publicación en DOUE)
• el otro  asunto , elevado por el auto de 06/05/2022 , por un caso del abogado  Javier Araúz  y  es el asunto "Generalitat de Catalunya" o Asunto C-332/22, habiendo informado del abogado del caso, Javier Araúz que en el traḿite de observaciones la Comisión Europea ha sostenido  ante el Tribunal de Justicia de la UE que la Ley estatal 20/2021 y esta doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ante el abuso de temporalidad pública vulneran la Directiva europea 1999/70

Precisamente, en las 3 sentencias, se comenta que el abogado del caso había solicitada la espera de la sentencia  de los recursos de casación a la resolución de estas cuestiones prejudiciales, a lo que la  Sala de lo Contencioso del Supremo  contesta : " No existe ningún precepto que permita acceder a lo solicitado por la parte recurrente" [...] "y que un Juez haya planteado una cuestión prejudicial no es razón válida para que esta Sala suspenda la tramitación de un recurso de casación".

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