El Tribunal Superior de Justicia de Madrid utiliza la "nueva" doctrina del Supremo para considerar indefinido no fijo al laboral interino más de 3 años en vacante

Traemos aquí esta sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,  que se está utilizando en demandas a juzgados madrileño para justificar la  solicitud de la aplicación, tanto antes como después de un  despido, de la que se denomina nueva doctrina de Marzo de 2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo por la que se considera a todos los efectos "laboral indefinido no fijo" a empleado público bajo contrato laboral interino de vacante que lleve más de 3 años en la vacante, con  indemnización de veinte días por año trabajado máximo doces meses si es despedido por cobertura reglamentaria de la plaza como el turno libre de una OPE . OJO esto no incluye al funcionario interino/estatutario temporal, que se juzga por lo Contencioso-Administrativo y no por lo Social

En concreto  se trata de la sentencia de 14/12/2017  nº  797/17 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [TSJM], sección 3ª de la Sala de lo Social al recurso suplicación 381/2017 dela  Comunidad de Madrid contra sentencia previa del 60/2017 de 16/02/2017 del  Juzgado de lo Social 4 al recurso 1029/2016 planteada por una empleada de la Consejería de Políticas Sociales y Familia despedida tras llevar más de 6 años de laboral interina en una vacante que acabó saliendo a OPE. En este caso en cuestión, el TSJM no concede la indemnización porque la trabajadora siguió trabajando tras una muy breve interrupción con otro contrato interino que se le ofreció, pero lo importante es que en el auto:

• recuerda , tildando de obsoleta, la anterior doctrina del Tribunal Supremo, siempre refiriéndose a resoluciones anteriores a la promulgación del EBEP de 2007 : "No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada» ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), «la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección» (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -)"
• aplica la  nueva doctrina del Tribunal Supremo de Marzo de 2017 (Plazo máximo e improrrogable de tres años para la cobertura de las vacantes, si se supera cubierta por un contrato , transformación en  indefinido no fijo):  establecida desde su sentencia de 14/10/2014 (nº recurso  711/2013) al examinar por primera vez a la luz del artículo 70.1 del nuevo EBEP de 2007 el fraude de ley de la superación de su plazo de 3 años en el caso de laborales interinas de vacante de la Generalitat de Cataluña,su sentencia de 09/03/2017, nº 201/2017 rec. 2636/2015, al examinar la amortización de un puesto de trabajo ocupado por un trabajador indefinido no fijo y su sentencia de 28/03/2017 nº 252/2017 rec. 1664/2015, al examinar el cese por cobertura de plaza tras una Oferta Pública de Empleo de una trabajadora de  la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas también declarada previamente indefinida no fija:
• tras la entrada en vigor del artículo 70.1 del  Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 , el transcurso del plazo máximo fijado en 3 años allí para la cobertura fija de una necesidad permanente -en principio por Oferta Pública de Empleo o instrumento similar-  "determina la transformación del contrato de interinidad en indefinido no fijo" (pero no "indefinido fijo") al constatarse un fraude de ley que según el Estatuto General de los Trabajadores debería tener como consecuencia la conversión a "indefinido" (fijo) pero el mismo EBEP reserva los procesos selectivos como única vía para alcanzar el carácter de laboral fijo o personal público fijo en general. Algunos tribunales realizan el comienzo del cómputo del plazo de los 3 años para la conversión en indefinido no fijo el 1 de Enero del año siguiente al de la firma del contrato de interinidad
• La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria,
  sino a término
• Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET (cauce ya previsto por la DA vigésima ET), es decir, el improcedente
• cuando se cubre reglamentariamente la plaza, el cese es procedente e indemnizado con veinte días por año trabajado
• cita el Auto del Tribunal de Justicia de la Unón Europea de de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149, los trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE sobre "contratos de duración determinada" y en especial a su cláusula 5ª que establece que es contraria a la Directiva la no existencia en la normativa nacional de ninguna medida efectiva para sancionar el abuso de duración temporal", afirmando el Tribunal Supremo que una indemnización puede ser dicha medida efectiva y  razón por la cual ante el uso abusivo en la contratación temporal en la Administración elige la figura jurídica indemnizatoria del indefinido no fijo
  
  El Tribunal Supremo recuerda que "cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET)", pero decide no aplicar la fija como sanción cuando el uso abusivo de la contratación temporal lo hace la Administración" porque ,según el Alto Tribunal, "el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público) [...] por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".