En un recurso de casación sobre si indemnizar el cese de funcionaria interina de vacante durante 11 años que demandó en base al principio europeo de no discriminación con el fijo y la 1ª sentencia europea de 2016 de De Diego Porras, la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo vuelve a sentenciar que no corresponde esa indemnización porque no lo contempla la ley española que la sentencia del Tribunal Europeo del Asunto Baldonedo Martín estableció no violaba esa norma europea de no discriminación... Sigue pendiente que la Sala de lo Contencioso trate y en su caso revise su doctrina sobre demandas de abuso de temporalidad en funcionarios interinos tras la reciente sentencia europea del asunto Sánchez Ruiz de 19/03/2020

Recientemente se publicaba en el CENDOJ la sentencia de 21/07/2020 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo -la que lleva los asuntos del personal funcionario interinos de las AAPP y el homólogo estatutario temporal de los servicios de Salud- al recurso de casación (nº 102/2018) presentado por el Ayuntamiento de LLinars del Vallés , que había sido admitido a trámite el 2/04/2018 , es decir ¡hace ya más de dos años! y por el que en su momento había expectación sobre su resolución, aunque tras los acontecimientos de los dos años siguientes dicha resolución estaba más que "cantada".

Se trata del caso de una funcionaria interina de vacante que a los 11 años fue cesada por la cobertura reglamentaria de su puesto -convocado en proceso selectivo ¡a los 15 años! de su nombramiento de interinidad- y que había demandado la indemnización de 20 días por año trabajado en base exclusivamente a la cláusula 4ª contenida en la Directiva Europea 1999/70/CE de no discriminación del temporal con el personal fijo (en concreto en esta demanda se pedía lacomparación  con el personal  laboral fijo y su indemnización ante un despido) - cuando este funcionario interpuso la demanda-  y en aplicación de una de las famosas sentencias del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea de 2016, la primera del asunto De Diego Porras, que a su vez se trataba de una demanda de indemnización en base a esa misma cláusula 4ª de no discriminación, pero para  el caso de un empleado público laboral.

Como es conocido por los lectores de este blog, ese asunto europeo sobre personal laboral , De Diego Porras le fue "dado la vuelta" por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -la que lleva los asuntos del personal laboral pero no del funcionario interino-, tras plantear una nueva cuestión prejudicial al Tribunal Europeo que acabó emitiendo una segunda sentencia corrigiendo la primera, estableciendo que no indemnizar al laboral interino en su cese por la cobertura reglamentaria del puesto -como por una OPE- no viola esa normativa europea de no discriminación con el fijo (ado que hay que hacer la comparación con el fijo de igual tipo y categoría y para el mismo tipo de cese , y al laboral fijo no se le puede ni cesar por cobertura de su puesto , sí quizás despedir "por causas objetivas" pero no debe hacerse el estudio de discrimini<ación entre dos tipos distintos de despido).

En paralelo y más recientemente,  misma suerte han corrido los intentos de obtener indemnización al cese para el personal funcionario interino en base a esa normativa de no discriminación con la reciente sentencia del Tribunal Europeo del Asunto Baldonedo Martín, que ha establecido que no indemnizar al funcionario interino en su cese por la cobertura reglametnaria del puesto no viola esa normativa europea de no discriminación con el fijo (dado que hay que hacer la comparación con el fijo de igual tipo y categoría y para el mismo tipo de cese , y los funcionarios "fijos"son los de carrera ni pueden ser cesados por una cobertura del puesto)

En este  caso de la nueva sentncia del Tribunal Supremo,  el demandante funcionario interino, como muchísimos laborales interinos al principio tras esa primera sentencia de Diego Porras y no ahber tenido lugar todavía la segunda sentencia "correctora a la baja", había sido uno de los pocos que habái conseguido siendo funcionario y no laboral una estimación de su demanda en la sentencia del juzgado de primera instancia  sentencia  pionera por tratarse de personal funcionario y no laboral, por lo que en su momento había expectación ante este recurso de casación en el Supremo a esta sentencia pionera junto con la de otro caso ya resuelto por el Supremo en su sentencia de 28/05/2020 . Este caso, en comparación con ese ya resuelto,tenía el interés añadido de la larga duración de la temporalidad: 11 años ( en vez de sólo 11 meses). Pero, como era de esperar tras las sentencias europeas Montero Mateos y segunda de De Diego Porras y la propia del Supremo en caso De Diego Porras que esfumaron dicha posibilidad de indemnización para los propios laborales, y no digamos ya tras esa sentencia europea del asunto Baldonedo Martín y su aplicación al "caso idéntico" según o el Supremode su sentencia de 28/05/2020 ,  la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se limita a repetir esta sentencia suya de 28/05/2020 y desestima la demanda original de indemnización al cese por discriminación  revocando la sentencia de indemnización ganada reiterando como dcotrina que al funcionario interino no le corresponde indemnización al cese en base a la cláusula 4ª de no discriminación de laDirectva 1999/70/CE europea a al no contemplarla la legislación española y haberse establecido por el Tribunal europeo que esa norma española no viola la cláusula europea citada.

Naturalmente, cosa bien diferente puede acabar siendo, si la demanda de indemnización (u otra sanción como la fijeza) lo es por "abuso de temporalidad", o más precisamente por lo contenido en la cláusula 5ª de la misma Directiva europea acerca de los "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" , sobre todo tras la importante sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz", que estableció también puede darse abuso de temporalidad en una interinidad de vacante prolongada aún de único nombramiento formar por no convocar a OPE, cubrir con un fijo o amortizar el puesto en su tiempo, abuso que requiere una sanción que le corresponde al ordenamiento español fijar, orientando el Tribunal Europeo que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo, y una indemnización tampoco, salvo que sea específica y realmente disuasoria, limitándose a recordar en cuanto la fijeza que no es la sanción obligatoria según la norma europea -sino una opción- y que el juzgado español remitente había informado que en España no se puede alcanzar la fijeza sin haber superado un proceso selectivo de libre concurrencia.

Recordemos que hace unas semanass llegaba la noticia de una sentencia de una jueza de lo Contencioso-Administrativo de Alicante que reconocía y sanciona el abuso de temporalidad con la transformación en fija a una funcionaria interina 13 años del Ayuntamiento de Alicante siguiendo la Directiva Europea 1999/70/CE y las sentencias del Tribunal Europeo, especialmente esa reciente de 19/03, asunto Sánchez Ruiz, que esta jueza de primera instancia seguía minuciosamente para determinar que el abuso en el  caso es evidente, que no vale como sanción ni OPE ni el proceso de estabilización ya emprendido con su puesto, ni la figura del indefinido no fijo ni tampoco indemnizaciones al no existir para los funcionarios y ser inasumibles si se crearan específicas y realmente disuasorias, considerando más sensata la fijeza que además considera esta jueza respeta el ordenamiento jurídico español al haber superado un proceso selectivo la demandante.

Recordemos también que la actual doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo para el personal funcionario interino o el estatutario temporal   por sus famossas sentencias de 26/09/2018 , sólo  reconoce fraude de abuso de temporalidad por ahora para la concatenación de contratos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio (para estatutarios se llaman "eventuales") de más de 3 años, siendo la "solución"  (la sanción que r la directiva europea obliga exista) que aporta el Supremo en dichas sentencias de 26/09/2018 la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración; para el personal  interino ya en una vacante, se sigue estimando que  NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse-. Está por ver si la mencionda sentencia europea de 19/03/2020 , la elevada litigiosidad actual al respecto y una diversidad de pronunciamientos acaban provocando un vuelco a esa jurisprudencia actual.

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• [22/06/2020] En un recurso de casación sobre si se indemniza el cese de funcionario interino de vacante de 11 meses, la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo menciona por 1ª vez la reciente sentencia europea de 19/03/2020 de abuso de temporalidad para indicar que no corresponde aplicarla aquí. Como se esperaba, el Supremo desestima indemnizar el cese del funcionario interino aplicando la norma española que el Tribunal Europeo en su reciente sentencia europea del Asunto Baldonedo Martín estableció no viola la norma europea de no discriminación.. Sigue pendiente por tanto si el Supremo revisa su doctrina sobre demandas de abuso de temporalidad tras la otra sentencia europea, la del asunto Sánchez Ruiz de 19/03/2020.