El Tribunal Superior de Justicia de Baleares no entra todavía a usar la reciente sentencia europea de 19/03/2020 y rechaza la demanda de fijeza anterior de un temporal durante 25 años del Servicio de Salud, los 9 últimos encadenando nombramientos de estatutario eventual por obra y servicio, al limitarse a aplicar la actual jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 2018 (que sólo concede la temporalidad en vacante hasta la cobertura fija o la amortización del puesto)

Recientemente se publicaba en el CENDOJ la sentencia (nº271/202) de 10/06/2020 de la Sala de lo Contencioso - la que lleva los asuntos de empleo del personal funcionario y el estatutario de los servicios de salud pero  no la del personal laboral- del Tribunal Superior de Justicia de Baleares al recurso de un empleado público temporal durante 25 años del Hospital Son Dureta del Servicio Balear del Salud, los 16 primeros encadenando contratos laborales temporales de obra y  servicio y desde el proceso de integración de oficio del personal laboral  del IB-SALIT , encadenando nombramientos estatutarios eventuales de obra y servicio, y que sin que sin su puesto hubiera sido reconocido como vacante estructural y convocado para la cobertura fija a proceso selectivo durante todo ese tiempo, había planteado -sin que intermediara cese alguno- una demanda  de fijeza por fraude de ley de abuso de temporalidad en base a la Directiva Europea 1999/70/CE y la  doctrina  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre ellas, cita el Tribunal regional a las sentencias de  dicho Tribunal de 2016 en los asuntos españoles  acumulados C-184/15 y C-197/15   o asuntos Martínez Andrés y Castrejana López-pero no todavía por ser posterior en el tiempo, la reciente del mismo Tribunal  Europeo  sentencia esperanzadora  del asunto acumulado "Sánchez Ruiz"de 19/03/2016, dando respuesta una batería de preguntas más incisivas que las que abordó el alto tribunal europeo en 2016.

Curiosamente, aunque no sea invocada en la demanda, este Tribunal regional  obvia por completo mención alguna a  esta reciente sentencia europea de 19/03/2020 -naturalmente, en la demanda tampoco se podía invocar por ser anterio- y se limita a  aplicar lo establecido en una de las dos sentencias de la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo de 26/09/2018. (idénticas en lo sustancial, una para un funcionario de programa y otra para un caso homólogo estatutario eventual), justo las sentencias firmes de las demandas en los tribunales españoles de los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López-

Recordemos que a nuestro entender, y para el pesar suponemos de los empleados públicos pese a su paso por el Tribunal Europeo, en dichas sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 26/09/2018, tras interpretar las sentencias europeas de dichos  asuntos Martínez Andrés y Castrejana López , el AltoTribunal español sólo  reconoce como fraude la concatenación de contratos para  funcionarios interinos de programa o de obra y servicio (para estatutarios se llaman "eventuales") de más de 3 años, y sólo reconoce como "solución" ("sanción" al abuso) la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria -como por ejemplo por la convocatoria a una OPE del puesto- y sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración; para el personal ya interino en una vacante, se estima que  NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse-, postura que muy difícilmente podrá seguir defendiendo tras la reciente sentencia europea de 19/03/2020 en la que el TJUE rechaza incluso el indefinido no fijo.

Así, este Tribunal regional rechaza la fijezademanda - no se demandaba el mero reconocimiento del cambio de temporalidad de eventual a interino de vacante.- y en cuanto a la posible indemnización mencionada por la jurisprudencia del Supremo, aunque no consta que se demandara, el Tribunal regional Balear comenta que tampoco procedería al no haberse producido ningún cese y por tanto "no procede reconocere derechos económicos derivados de un cese no producido" (al no haber dejado de percibir salario alguno durante ese cese que hubiera sido declarado nulo,claro)

Recordemos más en concreto que en la esperanzadora sentencia europea de 19/03/2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  determinó que

• -en contra en la práctica de la jurisprudencia superior contencioso-administrativa española-  también puede haber abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada de personal empleado público de tipo funcionarial  además de redundar y aclarar más si cabe la ya establecida en su sentencia de 2016 en los Asuntos Martínez Andrés/Castrejana López en la situación de concatenación excesiva de nombramiento de  interinidades de programa, obra y servicio  (estatutarios eventuales en el caso de servicios de salud), cuando se utilizan para atender necesidades estructurales de forma permanente, y que como tales deberían haber sido cubiertas de forma fija en el plazo de los 3 años establecidos por el Estatuto Básico del Empleado Público mediante procesos selectivos en su tiempo
• la mera referencia en el propio nombramiento de que es por "urgencia y necesidad" no vale para admitir que se da esa "causa objetiva" que evitaría el establecimiento del abuso
• establecido el abuso se requiere de forma "indispensable" una sanción efectiva, proporcionada y disuaoria que le corresponde al ordenamiento español fijar pero orientando el Alto Tribunal  que en todo caso que no puede valer como tal sanción ni la convocatoria del puesto a proceso selectivo de libre concurrencia -como precisamente el el caso de los procesos de estabilización decididos desde el Gobierno del Estado como solución para todos los puestos temporales  más de 3 años- ni la figura del indefinido no fijo y  una indemnización por si sola solamente podría valer si es específica contra el abuso y suficientemente disuasoria
• en cuanto a la fijeza se  recuerda que no es una sanción obligatoria y que el juzgado remitente de las cuestiones prejudiciales había afirmado con claridad que el ordenamiento jurídico español no  la permite si no se ha superado un proceso selectivo cumpliendo con los principios constitucionales de igualdad, mérito , capacidad y publicidad

y que un Juzgado nº4 de lo Contencioso de Alicante sí setenció entencia la transformación en fijo a un funcionario interino del Ayuntamiento de Alicante en base a la Direcitva Europea y lo aclarado por el Tribunal Europeo en su nueva sentencia de 19/03/2020

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