jueves, 5 de septiembre de 2019

Recordatorio. [20/08/2019] Nuevamente pospuesta la fecha de presentación del informe de la Abogada General de la Unión Europea en el asunto acumulado "Sanchez Ruiz y otros" en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de demandas de fijeza como sanción al fraude de ley del abuso de temporalidad de nuestro informático y 5 odontólogas empleados públicos del Servicio Madrileño de Salud. Estaba previsto para el 5 de Septiembre tras un primer retraso. Pendiente la comunicación de la nueva fecha. Este juicio europeo ha saltado a los medios generales recientemente y podría suponer un vuelco a la negativa jurisprudencia española, recientemente reducida más si cabe por el Tribunal Supremo, para las posibilidades de indemnizaciones o estabilidad real por sentencia de los empleados públicos en abuso de temporalidad

[Recordatorio de entrada publicada el 20/08/2019] Se nos acaba de comunicar por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha pospuesto -sin comunicar todavía nueva fecha- el Informe de la Abogada General de la Unión Europea previsto para el 5 de Septiembre del  "asunto Sánchez Ruiz y otros" - el asunto originalmente "Sánchez Ruiz" o  asunto C-103/18 de nuestro informático en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE]  tras su demanda con el gabinete de Javier Arauz y Robles de que se sancione con la fijeza el abuso en la duración de la temporalidad personal  en el empleo público como la medida de sanción disuasoria y efectiva  exigida por la Directiva Europea 1999/70/CE de empleo temporal en su cláusula 5ª, y al que el Tribunal europeo decidió acumular  con posterioridad el asunto C-429/18 o asunto "Fernández-Alvárez y otros"  del caso de 5 odontólogas también del SERMAS-. Ver aquí la nota informativa del retraso por parte de nuestro abogado en este caso.

Recordemos que la primera fecha publicada fue el 11 de Julio tal y como ya avisó la propia Abogada presencialmente en el juicio oral que tuvo lugar el 15 de Mayo en Luxemburgo, pero la Abogada General ya había decidido retrasar una primera vez esa fecha por carga de trabajo al 5 de septiembre y que este informe  de la Abogada General, ahora nuevamente pospuesto, NO es la sentencia del Tribunal, que seguiría semanas después. En la mayoría de los casos, la sentencia final suele ir alineada con este informe de la Abogada General, pero no siempre es así y en todo caso lo (máximamente) vinculante es la sentencia del Tribunal. El TJUE ya ha actualizado su calendario actualmente con agenda hasta el 20 de Septiembre (no apareciendo la presentación de este informe en este tramo).

Precisamente el mes pasado  este  asunto  saltó por fin a los medios generales de forma masiva - prensa, radios e incluso televisión- tras una rueda de prensa concedida por el abogado de las demandas -Javier Araúz-, el informático del caso principal - y presidente de nuestra asociación- junto con algunos empleados públicos en situación de abuso de duración de temporalidad dispuestos a visibilizar este problema que afecta a más de  medio millón de los 800 mil empleados públicos temporales reconocidos oficialmente. También desde el juicio han tenido lugar varias paralizaciones de Ofertas Públicas de Empleo de Administraciones Públicas  a la espera de la sentencia europea de este asunto  [ver sección PARALIZACIONES EN AAPP Y SOLICITUDES DE SINDICATOS o  A LA ESPERA DE  LAS SENTENCIAS  EUROPEAS O UN CONCURSO DE MÉRITOS en las entradas relacionadas al final de esta entrada].


Recordemos con más detalle que el asunto Sánchez Ruiz [asunto C-103/18 del TJUE] se trata del caso de un informático del SERMAS estatutario interino de vacante más de 17 años del  Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid (ver aquí  más información del caso) con preguntas del juez nacional, entre otras, de
  •  si el interino de vacante es un tipo de temporal sobre el que se aplica dicha cláusula 5ª, entendiendo el juez nacional que sí,

    ,
  • o la de si hacer fijo a temporales de larga duración es una solución acorde a la exigencia europea aún cuando lo prohíba la interpretación actual de la jurisprudencia española que hace de la Constitución, entendiendo el juez nacional también que lo sería.
Después el Tribunal de Justicia Europeo decidió acumular al asunto de nuestro informático el asunto C-429/18 o asunto Fernández-Alvárez y otros del  Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid  (por el caso de 4 odontólogas también del SERMAS y también personal estatutario temporal, es decir,  no es personal bajo contrato laboral sino de carácter funcionarial, [ver aquí más información]), sumando estas importantes cuestiones adicionales (además de la de la fijeza que suscribe):



  • cuestiona si convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley del abuso de la temporalidad acorde a la exigencia de la Directiva
  • idem si conceder la figura del "indefinido no fijo" asentada en la jurisprudencia nacional para personal público laboral (pero rechazada por el Supremo para el personal funcionarial), al entender que cambia "temporalidad por temporalidad"
  • en caso de que la respuesta del Tribunal europeo a la pregunta de la fijeza fuera negativa,  si  sería una medida acorde y suficiente una indemnización equivalente al despido improcedente del laboral
Nótese que la acumulación de los dos casos en uno solo es  importante, porque así quedan muchos menos resquicios de los que tendría cada caso por separado en su posterior "recepción" o recorrido nacional de las sentencias.

El juicio oral de ambos asuntos acumulados ya tuvo lugar el pasado  15 de Mayo,  tras haber finalizado en meses anteriores la fase de juicio por escrito, en los que, además de preguntar a las partes, el Tribunal Europeo había recogido las preceptivas observaciones de la Comisión Europea  y las opcionales del Estado Español, que decidió situarse en contra de los empleados públicos demandantes y  en pleno acuerdo con la Comunidad de Madrid. Con  la anterior fecha de 5 de Septiembre del informe de conclusiones de la Abogada General, se esperaba que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictara sentencia en torno a Octubre de este año. Hay que tener presente que además de los dos casos  de los 5 empleados estatutarios del SERMAS directamente implicados en las demandas originales de los asuntos, centenares de procesos judiciales de demanda de fijeza de empleados públicos de diferentes Administraciones Públicas han sido suspendidos por diferentes juzgados de España a la espera de la sentencia de estos asuntos en el Tribunal Europeo, con lo que todos esos casos también están afectados indirectamente -, y que , como decíamos, algunos ayuntamientos o diputaciones han paralizado, en espera de esta sentencia europea, las OPEs  de "estabilización" [de puestos] pendientes de convocatoria que se habían aprobado o se preveían aprobar con puestos de empleados públicos de más de 3 años siguiendo la "solución" decidida desde el Gobierno del Estado y publicada con rango de ley en las leyes de Presupuestos Generales de 2017 y de 2018. Recuérdese que previamente la misma Comisión Europea, ante las miles de denuncias recibidas de empleados públicos en los años recientes sobre abuso de duración de temporalidad, había  de empleados públicos españoles  había anunciado  que se esperaría para su respuesta precisamente a la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo en su asunto del informático del SERMAS.


 Hay que aclarar que el Tribunal Europeo da exclusivamente en su sentencia respuesta a las preguntas planteadas por el juez nacional, y no la sentencia final de los casos. A continuación el juez español que planteó la pregunta debe dar sentencia local utilizando esas respuestas como parte de sus fundamentos y esa sentencia local es convencional, con lo que en especial puede ser recurrida hasta el Supremo, que como todo tribunal o juzgado debe aplicar la sentencia europea -el texto de dichas respuestas del Tribunal Europeo- como jurisprudencia máxima, pero en función del tipo de preguntas y generalidad de las respuestas del Tribunal europeo, puede tener luego más margen o menos de interpretación o aplicación. Conviene recordar que la jurisprudencia nacional del Tribunal Supremo y del Constitucional actual  son totalmente contrarias a la concesión de la fijeza por sentencia para el caso del empleado público (mientras que es la solución no sólo jurídica sino regulada en la normativa  legal del Estatuto General de los Trabajadores para el abuso en el caso del empleado de empresas privadas). Naturalmente, cualquier otro empleado público en la fundamentación de su demanda personal puede solicitar que aplique las respuestas del Tribunal europeo a su caso, si es que no lo hace ya motu proprio el juez o tribunal en cuestión.




Así una respuesta sola del tipo "la fijeza sí es una medida eficaz de las que exige exista la Claúsula 5ª de la Directiva Europea" podría acabar incluso con un Tribunal Supremo próximo a las tesis del gobierno nacional dictando algo del tipo "sí, pero también lo es la OPE de estabilización que convocó el puesto del personal temporal abusado y por la que fue legalmente cesado" y por la que no concedemos indemnización alguna y así acabar al final sin ganar absolutamente nada el empleado público que ya es interino de vacante y pese a un paso por el Tribunal Europeo con sentencias aparentemente muy favorables, como ha sido lamentablemente en la práctica el caso de los asuntos empleados públicos de las famosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2016 que levantaron titulares por entonces: los casos de la laboral De Diego Porras y de los funcionario/estatutarios Castrejana/López (en las que las cuestiones planteadas por los juzgadores nacionales iban en la línea de las indemnizaciones, la interinidad de vacante o la figura del indefinido no fijo, pero no directamente la fijeza ni si una OPE, por sí sola, no puede ser una de las medidas válidas) 


Además el Tribunal Europeo suele incluir en esas respuestas "positivas" a preguntas sobre la cláusula 5ª de la Directiva -que no es "de aplicación directa", sino de transposición a legislación nacional- de si algo es una medida con la apostilla "aunque le corresponde al juzgador nacional elegir la medida final" dejando en el apartado expositivo del texto de la sentencia previo a las respuestas en sí unas recomendaciones específicas: son las famosas "orientaciones" del Tribunal europeo, que habitualmente, siguen los juzgadores nacionales.

Por eso, ante la previsible renuencia de la alta justicia española a cambiar las cosas, resultan esenciales las preguntas planteadas con respuesta negativa para que sean favorables para el trabajador, como sin ir más lejos la de si convocar el puesto en una OPE sin más es una medida eficaz de sanción ante el abuso de las que exige exista la claúsula 5ª de la Directiva. Una respuesta negativa clara del Tribunal  podría provocar un auténtico cataclismo ante las masivas convocatorias de OPEs con los puestos de los temporales en fraude de ley (naturalmente, no implicaría que dichas convocatorias son ilegales o los nombramientos de los nuevos fijos, ni la anulación judicial de esas OPEs o sus convocatorias - al menos si no estaban previamente recurridas por este argumento y aún así parece muy difícil que se anularan-, sino más bien implicaría grandes posibilidades para evitar o anular por vía judicial el cese por este tipo de OPEs de los propios temporales en fraude de ley sin más , es decir, sin que resultaran beneficiados de ninguna medida aceptada como acorde a la Directiva). Por no hablar del efecto mediático y político que tendría sobre los políticos y sindicatos que las decidieron y estuvieron de acuerdo.

La importancia de este juicio europeo radica en que se cifra en más de medio millón de empleados públicos de todas las  Administraciones Públicas que se encuentran en situación similar de abuso de temporalidad a la de los demandantes , en la práctica idéntica ante la normativa general de la Directiva Europea, que no distingue entre trabajadores de empresa o públicos, estatutarios interinos de vacante o estatutarios eventuales, sino entre -según su terminología- "contratos de duración determinada" (es decir, vulgarmente, los temporales y  entre los que caen según su sentencia del asunto León Medialdea los "indefinidos no fijos", la única solución jurisprudencial establecida en España para empleados públicos y exclusivamente para laborales) e "indefinidos" (es decir, en terminología de empleo público español, los fijos de verdad).

Así, el anterior Gobierno  de Mariano Rajoy decidió , ante la apertura de expediente sancionador por la Unión Europea, resolver este problema de una manera que parece poco sancionadora para las AAPP y tras acuerdos con los 3 sindicatos de la Mesa de la Función Pública estatal, publicó en las Leyes de Presupuestos Generales de 2017 y de 2018 que se convocaran a Ofertas Públicas de Empleo los puestos de los temporales de más de 3 años (a 31/12/2017) sin regular mediante  la misma ley ninguna imposición o restricción adicional que los haga de consolidación por méritos en algún sentido real o que tenga en cuenta el abuso de la temporalidad, cuando podía haber aprovechado para regular, sin cambiar legislación básica, en base al artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público que fuera consolidaciones por concursos de méritos sin fase de oposición (algo que no fue ni solicitado por esos sindicatos y sí después por las Plataformas de interinos y laborales temporales que se formaron).

Precisamente el Gobierno del Estado ha respaldado  en el proceso lo argumentado por la demandada, la Comunidad de Madrid: que no hay fraude de ley alguno y que en todo caso al personal interino de vacante no le es de aplicación la cláusula 5º de la directiva Europea, entendiendo que sólo lo es ante la concatenación abusiva de contratos o nombramientos diferentes (para los que, en la línea con el Tribunal Supremo, ya habría  una medida efectiva en la jurisprudencia española, la conversión en interino de vacante hasta la cobertura del puesto por OPE). Y si el Tribunal Europeo disiente y sentencia- como es del todo probable- que un interino de vacante de más de 15 años como los asuntos juzgados se trata de un abuso de temporalidad sobre los que recae todo el peso de la Directiva, el Gobierno español ha afirmado que, en todo caso, ya tiene aprobada una medida que considera (interesadamente) es acorde a las que exige exista la cláusula 5ª de la Directiva : las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 que instan a las AAPP a convocar en OPES convencionales  los puestos del personal abusado.
Puede sorprender que imponer que los abusados superen procesos selectivos en concurrencia con miles de aspirantes externos para poder continuar trabajando y si no lo consigue es cesado sin indemnización alguna  pues pueda ser considerado como una sanción para la Administración convocante y una "compensación" para el trabajador, pero  no olvidemos que  el Gobierno cuenta con el acuerdo de los sindicatos de la Mesa General de la Función Pública, los "representantes oficiales" de los trabajadores . En este punto pueden resultar muy importantes las movilizaciones y las demandas judiciales que realicen los propios empleados en situación de abuso de temporalidad para visibilizar y dejar patente su desacuerdo en que una mera convocatoria a OPE convencional de su puesto le resulte una compensación suficiente (o incluso le resulte siquiera una compensación: para la mayoría de hecho, supone un castigo) ni que , desde luego, suponga una sanción disuasoria a la administración. Sin ir más lejos, la Plataforma de Personal Temporal de las AAPP en la Comunidad de Madrid realizó  una nueva concentración para el pasado 21 de Mayo para exigir la estabilidad al menos por consolidación de concurso de méritos puro basado en la antigüedad en el puesto de la AAPP 

Técnicamente, pese a ese "respaldo" sindical a las tesis del gobierno, parece probable que la respuesta del Tribunal europeo sea que al menos por sí sola la convocatoria a OPEs convencionales de estos puestos no puede ser una de las medidas disuasorias y efectivas exigida por la Directiva: el personal temporal muchos años en un puesto realiza por definición funciones permanentes, la del puesto: si una Administración Pública incumple la medida prevista para evitar la temporalidad en la normativa nacional para los empleados públicos (la cobertura por personal fijo en el plazo improrrogable de 3 años, artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público) y retrasa mucho o no realiza nunca la convocatoria del puesto por ejemplo por una OPE, no puede ser una sanción disuasoria la mera convocatoria por una OPE mucho después y cuando le dé la gana, porque ¿si la medida para evitar esos retrasos es el propio retraso dónde está la disuasión a que la Administración no lo siga haciendo igual?

De hecho la propia Comisión Europea ha opinado en su preceptivo pero no vinculante informe de observaciones  , y en coincidencia con la importante resolución del Parlamento Europeo de 31/05/2018 , que la transformación a fijo sería la solución adecuada  ante la ausencia contrastada de medidas efectivas de compensación y sanción , de forma similar a  la sentencia reciente de un caso similar italiano y , además, en el propio juicio oral, la  Comisión Europea ha afirmado que España no tiene medidas contra el abuso de la temporalidad en el empleo público, descartando como tal medida las OPEs de estabilización emprendidas con los puestos de los temporales abusados que el propio Gobierno del Estado recordó en el juicio oral.

El abogado de los demandantes, Javier Araúz, entiende que ante la ausencia de medida realmente disuasoria y efectiva en el ordenamiento jurídico español para la situación del abuso de temporalidad (no siendo válida la convocatoria de OPEs ni la figura del indefinido no fijo ni existiendo una indemnización disuasoria) sólo la transformación  de la relación temporal en fija cumple las exigencias de la Directiva 1999/70/CE habiendo establecido ya el Tribunal europeo varias veces, la última en su sentencia de 25/10/2018  en el asunto C-331/17 Martina Sciotto que es contraria a la Directiva Europea una norma nacional que prohíba la conversión directa a fijo por sentencia (como es el caso del Estatuto Básico del Empleado Público español extendiendo principios de la Constitución española) "cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico que sancione los abusos constatados en el sector".




Recordemos sumariamente  la jurisprudencia actual española (Tribunal Supremo), claramente negativa para las posibilidades de compensación a los propios empleados públicos en situación de abuso de temporalidad y más bien  favorable para las AAPP en cuanto a los ceses que le salen "gratis" y que puedan venir de los empleados públicos por OPEs como las de "estabilización", distinguiendo entre dos tipos de empleados públicos temporales :

  • funcionarios interinos (incluye para los efectos los estatutarios temporales de los Servicios de Salud), para los que considera que la interinidad de vacante sin derecho a indemnización en el cese son solución suficiente (e idem para las sustituciones eternas)

    ,
  • laborales, para los que considera lo mismo , no hay derecho alguno a indemnización si se cubre "reglamentariamente" la plaza o se amortIza para un laboral interino  de vacante o de sustitución y la hay de sólo 12 días por año para el laboral de obra y servicio  salvo que haya habido reclamación judicial previa al cese del abuso de temporalidad ganando en firme la figura del "indefinido no fijo" , figura que  se concedía de forma rutinaria  para el  laboral interino de vacante o de obra y servicio, contratos temporales acumulados, etc,  de más de 3 años, pero recientemente el Tribunal Supremo en su polémica reciente sentencia del 24/04/2019 ha revisado su propia doctrina al respecto -en la práctica de su posterior aplicación por él mismo "a la baja"- para pasar a conceder esta figura del indefinido no fijo  a "contrataciones de plazos inusualmente largas" que han de evaluarse caso por caso, habiéndolo concedido entonces para el caso de 20 años de la sentencia de 24/05/2019 pero no por ejemplo para un casos de 6 años, lo que ha provocado que juzgados y tribunales como el de Madrid estén rechazando la concesión de esta figura a centenares de empleados que se veían seguros de ganarla cuando la pusieron (por no tener una "contratación inusualmente larga").

    Esta figura del indefinido  no fijo no conlleva fijeza alguna,  sino que, al contrario, la relación laboral se extingue cuando se cubre reglamentariamente la plaza (por ejemplo porque se convoque a una Oferta Pública de Empleo como las leyes de presupuestos conminan a realizar con todos los puestos de los indefinidos no fijos actuales) o se amortiza por fin justificado de necesidad de la función , si bien el cese se declara procedente pero por causas objetivas y es indemnizado con veinte días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades siempre y cuando el empleado realice nuevamente  una demanda judicial, esta vez de reclamación de cantidades, dado que ni esta indemnización ha sido recogida en la normativa nacional que sigue a todas luces sin transponer la obligación de la Directiva Europea de recoger sanciones al abuso de temporalidad.





Por tanto,  la jurisprudencia nacional está muy alejada de las pretensiones en liza en este importante "juicio europeo" que  en su evolución más favorable (de sentencias y su aplicación nacional) podría provocar un auténtico vuelco a la situación nacional de los "interinos" (cuyo asunto está muy lejos de cerrarse como se quiso hacer creer tras la decepcionante sentencia final del caso De Diego Porras).

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PARALIZACIONES EN AAPP Y SOLICITUDES DE SINDICATOS o  A LA ESPERA DE  LAS SENTENCIAS  EUROPEAS O UN CONCURSO DE MÉRITOS




3 comentarios:

Anónimo dijo...

Pues vaya, estaba buscando qué sentido había tenido el informe de conclusiones y me encuentro con esto. ¿Cuál es la razón de este retraso?

Anónimo dijo...

Nada. A seguir esperando. Y también a seguir temblando por si entretanto nos echan a la calle tras exploitarnos durante años.

Anónimo dijo...

Uyyy, retraso sine die, me suena a chamusquina, presiones varias.