APISCAM: Recordatorio. [A.M. Barrachina -Letrada del Ayto Alicante] 'Análisis de las Conclusiones de la Abogada General en el asunto acumulado sobre abuso de temporalidad en el Tribunal europeo: consecuencias expansivas a todo el empleo público, hay abuso generalizado, y la jurisprudencia del Supremo ni los procesos selectivos valen como sanción, siendo necesario procesos de consolidación "restringidos" -que un Ayuntamiento no puede legislar y no le cabe más que esperar lo haga el Gobierno- o indemnizaciones por años trabajados adicionales a las de daños y perjuicios. [En opinión de esta letrada de un Ayuntamiento "los procesos selectivos restringidos están permitidos por la legalidad y el Tribunal Constitucional en una situación excepcional" como "es innegable" lo es la actual. Jurisprudencia del Constitucional]

[Recordatorio de entrada publicada el 1/11/2019]

Publicaba Ana María Barrachina Andrés, Letrada-Asesora jurídica del Ayuntamiento de Alicante, el pasado 21/10/2019 en la revista jurídica "El Consultor de los Ayuntamientos" un artículo donde analiza el ya famoso Informe de Conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea en el asunto en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre abuso de duración de temporalidad en empleo público, es decir, los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 o "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros" e, es decir, el asunto originalmente "Sánchez Ruiz" o asunto C-103/18 de nuestro informático en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] tras su demanda con el gabinete de Javier Arauz y Robles de que reconozca el abuso en la interinidad de vacante prolongada 17 años y se sancione con la fijeza el abuso en la duración de la temporalidad personal en el empleo público ante la ausencia de medida de sanción disuasoria y efectiva exigida por la Directiva Europea 1999/70/CE de empleo temporal en su cláusula 5ª, y al que el Tribunal europeo decidió acumular con posterioridad el asunto C-429/18 o asunto "Fernández-Alvárez y otros" del caso de 5 odontólogas también del SERMAS-.la interinidad de vacante prolongada en personal estatutario es abuso que requiere sanción y no vale como sanción ni las oposiciones ni la jurisprudencia actual del Supremo.]

Para esta letrada del Ayuntamiento de Alicante [Ayuntamiento que precisamente ha decidido paralizar su OPE de estabilización de puestos de 300 funcionarios hasta que no se produzcan los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en estas cuestiones prejudiciales], el informe de Conclusiones e importante porque [comentarios nuestros en cursiva entre corchetes]:

pese a que los casos de las cuestiones prejudiciales son del ámbito de la sanidad pública y de un tipo de empleado específico, personal estatutario, "indudablemente van a tener una fuerza expansiva sobre la generalidad de la función pública", entre ellas la de los ayuntamientos, "que presenta altos índices de temporalidad en el empleo"
la sentencia del Tribunal europeo "suele coincidir un 80% de las veces" con estas conclusiones de la Abogacía General de la Unión Europea [que tiene un papel similar a la Fiscalía en España]

Así esta letrada de un Ayuntamiento entiende que la Abogada General de la Unión Europea en sus conclusiones dicta o recomienda que sentencie el Tribunal, y se trasladaría como consecuencia al caso local:

"El abuso en la temporalidad no se mide por el número de nombramientos interinos que se hayan efectuado por la Administración sobre la misma persona" y existe igualmente "cuando estamos ante un único nombramiento interino con cargo a plaza vacante" y en todos los casos muy conocidos en los ayuntamientos (de interinidad prolongada más de los 3 años del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP], renovaciones muchos años de interinidades por programas, etc) "evidentemente, el abuso es palmario y salta a la vista" porque no se han cumplido las exigencias legales a la cobertura de plazas vacantes para necesidades estructurales que limitan la duración de la temporalidad en dicho EBEP.

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No es una razón objetiva para poder considerar que no hay abuso la propia normal legal nacional que autoriza la contratación temporal para unos fines, y no existe justificación cuando la renovación o sucesión de nombramientos temporales se utiliza de hecho para atender necesidades estructurales, permanentes y duradera, como es el caso de las interinidades prolongadas, el uso de programas para prestar servicios estructurales, etc;: "debemos llamar a las cosas por su nombre y no por el que nos convenga haciendo un uso/abuso de la literalidad de la norma"

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Ni los procesos selectivos usuales [de oposición o concurso oposición] ni incluso los procesos de "consolidación de empleo temporal" de la Disposición Transitoria 4ª del EBEP " pueden considerarse una medida disuasoria o sancionadora del abuso de la temporalidad, porque

su existencia en la normativa española no está teniendo «consecuencias visibles» para disuadir del abuso, que es evidente
dependen de la discrecionalidad de la Administración, que para la Unión Europea debe tener límites [aquí añadiríamos no sólo en su uso sino incluso en que las bases tengan algo realmente de consolidación como pruebas de verdad del trabajo de los puestos convocados -como sí son por ejemplo, las famosas memorias describiéndolos- o que puntúe mucho más la antigüedad en esos puestos]
y "porque en ellos pueden participar aspirantes que no hayan sufrido abusos en la temporalidad" es decir son de libre concurrencia

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Así, "la Abogada General parece estar abogando más bien por procesos de consolidación restringidos, en los que únicamente pueda participar el personal que ha sufrido abuso o cuanto menos éste tenga preferencia para cubrir las plazas convocadas —atención, no en caso de empate con un aspirante libre, sino en todo caso, como si hubiera dos turnos, restringido y libre, y sólo las plazas que finalmente quedaran vacantes en el primero acrecieran al segundo—. Dicho de otra forma, parece que se trata de consolidar a las personas que ocupan las plazas, más que a las plazas en sí mismas consideradas."
"Es decir, que el sistema actual", de procesos selectivos de libre concurrencia y cuya superación por un empleado que ha sufrido abuso es imprevisible e incierta , tanto si son de concurso-oposición normal como según todo los previsto por la Disposición Transitoria 4ª del EBEP, "está bien sólo en el caso de que exista una verdadera sanción" y si no la hay "estos procesos deberían ser restringidos y tendentes a procurar que el interino que apruebe obtenga la plaza en propiedad".

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Los procesos selectivos restringidos [a opinión de esta letrada de un Ayuntamiento] están permitidos por la legalidad y el Tribunal Constitucional, según su Sentencia 86/2016, de 28 de abril: «…en determinados supuestos extraordinarios, se ha considerado acorde con la Constitución que, en procesos selectivos de acceso a funciones públicas, se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas (STC 27/1991, de 14 de febrero) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias (SSTC 67/1989, de 18 de abril; 184/1994, de 20 de junio ; 12/1999, de 11 de febrero ; 83/2000, de 27 de marzo , o 107/2003 de 2 de junio. En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) (STC 27/2012, FJ 5).»

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para la letrada de este ayuntamiento "nadie podrá negar que la situación actual es excepcional al derivar los altos índices de temporalidad de la limitación de las tasas de reposición de efectivos y resto de medidas de política", apuntando por tanto que estaríamos ante esa "diferencia de trato razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, al mostrarse esta diferenciación como medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legitima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública"

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el ayuntamiento no tiene capacidad legislativa, pero " si el legislador es atrevido y valiente modificará la DT 4ª EBEP para posibilitar procesos de consolidación restringidos" a los que los Ayuntamientos no pueden hacer otra cosa más que esperar a que el Gobierno legisle" (tal proceso de consolidación restringido)
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la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo, para personal público de tipo estatutario y funcionario, tras su sentencia del 26 de septiembre de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, consiste solamente en que el nombramiento abusivo debe sancionarse con el mantenimiento de la relación de servicio hasta que la Administración, tras el estudio y análisis correspondiente, cree la plaza según la necesidad de personal comprobada, y ello además, o sin perjuicio, de una eventual indemnización de daños y perjuicios [debidamente "acreditada"]
la Abogada General de la UE parece refrendar esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien añade en su informe que no son medidas suficientemente eficaces y disuasorias para sancionar el abuso y eliminar sus consecuencias y debe disponerse de la posibilidad de percibir una indemnización [adicional] si se produce el cese, planteando la Abogada General [según entiende la letrada de ayuntamiento] la posibilidad [preocupante para las expectativas puestas en un vuelco a la jurisprudencia española por este asunto europeo] de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no acabe entrando en sus sentencia de estos asuntos acumulados a responder las cuestiones prejudiciales sobre la sanción porque desde que se elevaron las cuestiones prejudiciales por los dos juzgados madrileños el Tribunal Supremo ha dictado nueva jurisprudencia teóricamente para asentar el mecanismo sancionador para el personal funcionario/estatutario [y por tanto, el Tribunal Europeo no puede saber si esos juzgados tienen también dudas o cuestiones tras esa nueva jurisprudencia del Supremo, nueva jurisprudencia que la Abogada General tilda de insuficiente, y que en todo caso, sí que es anterior a una nueva petición de decisión prejudicial sobre abuso de temporalidad que ha sido elevada por un juzgado madrileño]
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" aunque sin duda la transformación de la temporalidad en fijeza permite sancionar el abuso y eliminar definitivamente sus consecuencias, en el contexto español la fijeza directa no es una sanción proporcionada y además puede acarrear otros problemas", relacionados con la falta de ordenamiento por méritos , ordenamiento que se utilice en el sistema funcionarial español para destinos, traslados, etc y además a la Administración no le supone ninguna sanción al ahorrarse convocar procesos, están los opositores, etc

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indemnización como la sanción disuasoria exigida: la Abogada General distingue lo que sería la indemnización propia por daños y perjuicios a que se refiere el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 26/09/2018, y la indemnización por la que se pregunta en las cuestiones prejudiciales que se asimila a la del despido improcedente del orden social (33 días por año de servicio con el límite de 24 mensualidades, o 45 días por año de servicio con el límite de 42 mensualidades por los periodos trabajados antes del 12 de febrero de 2012): mientras se añada a la primera, la Abogada General entiende esta segunda podría ser una medida adecuada para sancionar el abuso

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sobre la necesidad de ir impugnando todos y cada uno de los nombramientos temporales operados a su favor, el cese o incluso la convocatoria del proceso selectivo para cubrir la plaza de que se trate, la Abogada General dice que NO y su exigencia sería contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión