Juzgado de los Contencioso de Murcia no aplica la necesidad de sanción de la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 en una demanda de exclusión de la OPE de su puesto de un funcionario interino en misma vacante 10 años al estimar que no hay situación de abuso de temporalidad por haber sido convocado su puesto 4 veces antes a concursos de provisión (para ya fijos) y promoción interna de su puesto y tratarse de un único nombramiento . En todo caso y aunque no consta que se demandara, comenta que discrepa con la sentencia de la jueza Alicante en que la sanción pudiera ser la fijeza

El pasado 18/06/2020 dictaba sentencia una magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia  (en el rec. P.A. nº 212/2020) , por la que desestimaba  -sin condena en costas ante las "dudas de hecho"- la demanda de un funcionaria interino más de 10 años en la misma vacante de la Consejería de Hacienda de la CCAA de Murcia - y cuyo puesto había sido incluido en la convocatoria de 15/03/2019 de proceso selectivo del Cuerpo Técnico de Inspección de Consumo- a que , en un recurso contra una orden de convocatoria de proceso selectivo, se considerase su situación en fraude por abuso de temporalidad con la exclusión de su puesto de esta convocatoria y -junto con otras demandas subsidiarias menores sobre el peso de los méritos y el contenido del temario- su restricción a procesos selectivos restringidos a personal en situación de abuso o por la posibilidad de puro concurso de méritos establecida en el artículo 61.6 "en virtud de  ley" del Estatuto Básico del Empleado Público.

Sobre esto último, el juzgado se declara que "no es competente"para "ordenar que la Asamblea regional apruebe una ley en el sentido de establecer un proceso de consolidación de méritos" sólo "porque el recurrente lo considere más adecuado a sus circunstancias personales", comentando que si quiere  tal ley "debería acudir a los mecanismos previstos de iniciativas legislativas". En todo caso,  cita la jurisprudencia recordada en la  sentencia de la Audiencia Nacional en el recurso contra el Acuerdo de la Mejora del Empleo Público de marzo de 2017 del Gobierno acerca de la excepcionalidad de una existencia de oposiciones restringidas o de puro concurso de méritos - criterios "que le corresponde determinar a la Administración en los supuestos excepcionales en los que sea posible- y que los procedimientos selectivos entonces deben ser de libre concurrencia y con fase de oposición, con una fase opcional de méritos como es el caso.



Consta que el demandante había "aprobado" el ejercicio de oposición del anterior proceso selectivo de 2007 -que en todo caso deducimos no afectó a su vacante porque probablemente debió incluir un número muy inferior de plazas a las estructurales reales- y que se había incluido  desde entonces también su puesto en 3 procesos de concursos de méritos restringidos a personal fijo (es decir provisiones o concursos de traslados reservados a ya fijos) en 2008, 2013 y 2018 así como a un proceso selectivo de promoción interna en 2015. El interino , que demandaba sin representación letrada propiamente dicha, solicitaba que se tuviera en cuenta la cláusula de abuso de temporalidad de la Directiva Europea así como las entonces pendientes cuestiones prejudiciales del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros",  en el Tribunal Europeo al respecto, cuya sentencia tuvo lugar finalmente el 19/03/2020 


Recordemos que esa esperanzadora sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  determinó que -en contra en la práctica de la jurisprudencia superior contencioso-administrativa española-  

• puede haber abuso de temporalidad también en la interinidad de vacante prolongada de personal empleado público bajo relación administrativa si se han superado los plazos normales para cubrir el puesto de forma fija -pasando en ese caso a considerarse relaciones sucesivas en situación abusiva aún cuando haya un sólo nombramiento formal de interino de vacante,
• este abuso, como exige la normativa europea, requiere de forma "indispensable" de una sanción
• sanción que le corresponde al ordenamiento español fijar pero realizando la orientación de que en todo caso que no puede valer como tal sanción ni la convocatoria del puesto a proceso selectivo de libre concurrencia -como precisamente el el caso de los procesos de estabilización decididos desde el Gobierno del Estado como solución para todos los puestos temporales de más de 3 años y el que recurría este interino- ni la figura del indefinido no fijo ni tampoco una indemnización salvo que  sea específica contra el abuso y suficientemente disuasoria. 
• en cuanto a la fijeza el más Alto Tribunal  se limitó a recordar que no es una sanción obligatoria siendo "indispensable" que en todo caso existe una medida de sanción suficiente y disuasoria, y que el juzgado remitente de las cuestiones prejudiciales había afirmado que el ordenamiento jurídico español no permite obtener la fijeza si no se ha superado un proceso selectivo

Precisamente, la jueza de este juzgado de Murcia sobre la demanda de situación de abuso por la Directiva Europea 1999/70/CE traslada una amplia lista de párrafos de esta sentencia europea  -entre ellos la del requisito necesario de "utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales" temporales , el margen de apreciación que tienen los jueces en su aplicación, el carácter indispensable de las medidas constatado el abuso, que elegir la medida en ese caso le incumbe a los tribunales nacionales, citando en todo caso las orientaciones del Tribunal sobre posibles medidas, etc,- , y, tras interpretarla junto con la jurisprudencia actual que "se excluye la posibilidad de que los funcionarios interinos puedan pasar a ser directamente funcionarios de carrera solo por tiempo trabajado debiendo por tanto participar en procesos selectivos"  [si bien no consta que se demandara la fijeza], concluye que en este caso no se puede hablar de fraude [de abuso de temporalidad] porque la plaza había sido ofrecida en estos 10 años y antes de este proceso selectivo  4 veces a cobertura fija del puesto: ¡esas provisiones y promoción interna restringidas a fijos citadas en las que el propio temporal no podía participar!, apostillando la jueza "ninguna situación de precariedad se produce".  Previamente, al comienzo del apartado de fundamentación de la propia sentencia la jueza había ya adelantado que en este caso "no se puede hablar de fraude de ley por contrataciones sucesivas para el mismo puesto ya que el recurrente tiene un único nombramiento como funcionario interino".  Repitamos que el Tribunal Europeo había sentenciado que para que una situación de único nombramiento formal de vacante pueda considerarse "utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales"  debe de haberse superado el plazo estipulado para la cobertura reglamentaria del puesto.

Y la jueza finaliza este punto, una vez ya desprendida de la obligación de fijar ninguna medida al estimar que no hay abuso- con un comentario  que ha tenido "revuelo" en las redes sociales: esta jueza de Murcia "reseña que la  sentencia de la jueza de lo Contencioso de Alicante , que reconoce y sanciona el abuso de temporalidad con la transformación en fija a una funcionaria interina 13 años del Ayuntamiento de Alicante siguiendo ea sentencia del Tribunal Europeo de 19/03, asunto Sánchez Ruiz, "no se comparte por esta juzgadora, ya que lo que hace es crear una tercera figura de empleado público, la del empleado público fijo, cuestión que solo compete al legislador y no a los tribunales de justicia".

Lógicamente, como la sentencia de Alicante, esta sentencia admite recurso siendo de esperar que en breve se acumulen sentencias dispares de juzgados por toda España que hacen uso de una forma u otra de la sentencia europea para estimar o desestimar abusos de temporalidad y fijar o no medidas de sanción en funcionarios interinos (o sus equivalente estatutarios temporales de los Servidios de Salud) y que incluso los correspondientes recursos a los Tribunales Superiores regionales acaben dando una casuística variada sobre la que le tocará a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ir fijando doctrina para las diferentes combinaciones de situaciones de posibe abuso/medida de sanción demandadas.

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