El Tribunal Superior de Justicia de Madrid niega la interinización en vacante por sentencia así como la condición de indefinido no fijo a estatutaria eventual con 6 años de contratos encadenados pese a las sentencias europeas

Acaba de hacerse pública en la web del Consejo General del Poder Judicial una nueva e importante sentencia : la sentencia  de 07/10/2016 de la sección 7 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 82/2016 presentado por un enfermero del H. Gregorio Marañón que había encadenado 14 nombramientos estatutarios eventuales durante casi 6 años en la misma plaza y que reclamaba simplemente la declaración de su plaza c omo estructural en plantilla y se transformase su vinculación a interino de vacante en dicha plaza hasta su ocupación futura de forma fija (por ejemplo por la convocatorai del puesto a OPE)l, aduciendo que los múltiples nombramientos temporales eran fraudulentos ya que siempre había realizado las misma funciones, por tanto, estructurales. En la demanda no se apelaban a las famosas sentencias del Tribunal europeo sobre temporalidad en empleo público porque fueron posteriores, pero sí que las menciona -que sepamos por primeva vez- el tribunal superior regional madrileño.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 31 de Madrid, con fecha 22 de octubre de 2015, había dictado  en esta primera instancia judicial sentencia contraria a estas demandas, aduciendo que no había quedado demostrado que hubiera fraude, presentando el recurso de apelación este eventual prolongado del SERMAS.

Ahora el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sigue su línea habitual , y ante la pretensión del demandante de  que de la mera duración acumulada de tantos años de estos contratos queda ya demostrato de la necesidad de una plaza estructural permantente y por tanto los últimos nombramientos eventuale son un "fraude de ley", afirmando que los nombramientos anteriores no fueron impugnados por el demandante y que no queda demostrado mediante pruebas claras que el último nombramiento de eventual no se esté utilizando  para servicios temporales, coyunturales o estructurales como exige su forma legal.

Además el Tribunal Superior interpreta que el artículo 9.3 del Estatuto Marco que no establece la obligación de crear una plaza cuando existe contratación estatutaria eventual superior a dos años, ni mucho menos dispone que deba entenderse automáticamente creada y asignada al temporal, sino que sólo impone la necesidad de realizar un estudio por parte de la Administración que puede conducir  o no a la creación de esa plaza cuya asignación en interinidad de vacante debe realizarse mediante concurso abierto que supondría precisamente el cese del eventual actual.

Así concluye que en todo caso lo que podría demandarse el empleado es la realización de dicho estudio pero nunca la conversión directa a interino de vacante.

Es de destacar que en esta sentencia la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior  de Justicia de Madrid hace un repaso de las 3 sentencias reciente europeas, descartando la De Diego Porras por ser de laboral, interpretando el Tribunal madrileño d

• en la sentencia Pérez Lopez que  el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no considera "la redacción del citado artículo 9 contrario a las exigencias de la Directiva" sino que solo "advierte que la aplicación que de dicha norma se haga por las Administraciones sí puede entrar en contradicción con la Directiva", pero como la redacción del artículo que no es contrario a  a la Directiva  habla de realizar un estudio y no de una conversión directa, y el empleado demandaba la conversión directa, que no sería la aplicación del artículo
• en la sentencia Martinez Andres "con carácter orientador, el Tribunal indica -respondiendo a la pregunta- que la figura de trabajador indefinido no fijo" puede ser útil como medida disuasoria si así lo entiende el juzgador nacional pero su respuesta (en un caso precisamente estatutario) "solo puede entenderse como afirmativa para el caso de que tal figura pudiera ser aplicable, lo que no parece posible en ámbito de las relaciones estatutarias" [¡sic!] zanjando por tanto la aplicación de esta posibilidad en este caso, para el que sentencia la negativa a la "interinización" en vacante por sentencia, si bien sin imponer costas

Así el TSJ  sentencia la negativa a la "interinización" en vacante por sentencia, si bien sin imponer costas

En cambio, el Tribunal homólogo Andaluz aplicando las mismas sentencias europeas acaba de declarar interina  de vacante a una estatutaria que encadenó varios años de nombramientos de sustitución y eventuales

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