lunes, 16 de julio de 2018

Recordatorio. Un juzgado de Madrid cuestiona ante el Tribunal de Justicia Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley adecuada a la normativa europea, por una demanda de odontólogos del SERMAS, temporales durante más de 15 años sin convocatorias. También cuestiona la figura del indefinido no fijo: "se cambia temporalidad por temporalidad" y se suma a la pregunta previa sobre si conceder fijeza ya en el Tribunal de Justicia Europeo, además de preguntar por una indemnización suficentemente importante en caso contrario

[Recordatorio de entrada publicada el 19/06/2018]
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid acaba de plantear [ver auto judicial] una nueva e importante cuestión prejudicial a Europa , es decir una consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo [TJUE], que se suma a la previa y todavía pendiente sobre si hacer fijo a un personal temporal de Sanidad con abuso de temporalidad ,  que podría tener además de consecuencias favorables para la estabilidad de los más de 100 mil estatutarios temporales de los servicios de Salud de las diferentes Comunidades Autónomas con más de 3 años de temporalidad , y por extensión el resto de centenares de miles de funcionarios temporales de todas las Administraciones públicas.

El juzgado madrileño, por el procedimiento judicial P.A. 125/2017 de 5  Facultativos Especialistas de Odontología del Servicio Madrileño de Salud,  que presentaron la demanda con el despacho Araúz de Robles  a iniciativa del sindicato médico AMYTS, traslada  al Tribunal Europeo , entre varias importantes cuestiones, su cuestionamiento de si , como ha planteado el Gobierno del Estado tras el acuerdo sindical nacional y también defiende la Comunidad de Madrid, que se convoquen a Ofertas de Empleo Público Temporal "convencionales" los puestos estatutarios de temporales de más de 2 o 3 años pueda considerarse la medida adecuada que la ley europea exige debe existir para "sancionar" a la administración y compensar al personal en situación de abuso de temporalidad , como es evidentemente la situación de estos odontólogos estatutarios temporales en el mismo puesto en su Centro de Salud entre 12 y 18 años, con nombramientos tanto interinos de vacante, de sustitución o eventuales (en un caso, ¡concatenando 227 nombramientos!) sin mediar proceso selectivo alguno hasta un concurso-oposición en 2015, donde además primaba la fase de oposición.


El letrado, Javier de Araúz de Robles , el mismo que lleva la demanda de la cuestión prejudicial previa sobre fijeza ya en el TJUE, solicitaba también en este caso a la justicia madrileña que trasladara al Tribunal Europeo que se reconociera a los demandantes una condición equiparable a la del personal estatutario fijo en cuanto a las condiciones de cese  así como el resto de condiciones de trabajo (incluyendo carrera profesional, posibilidad de participar en concurso de traslados,etc) , excluyéndolos por tanto del cese por OPEs convencionales, es decir, una demanda de fijeza, como la compensación adecuada que exige una normativa básica europea que España sigue sin trasponer al empleado público, -la famosa Directiva 1999/70/CE-, ante situaciones como ésta de evidente abuso de contratación temporal por parte de la Administración para satisfacer necesidades que son de obvio  carácter permanente mediante contratos temporales sin convocar procesos selectivos en el número y plazos establecidos por la ley española.

La directiva europea viene a establecer que la temporalidad debe tener un límite en el tiempo ["establecida" en 3 años en el caso de los empleados públicos españoles] en las normativas nacionales, normativas nacionales que además deben incluir medidas de sanción al empleador que abusa y compensatorias para el empleado en situación de abuso de temporalidad. [En España se ha traspuesto en el Estatuto General de los Trabajadores, que no es de aplicación al personal funcionario ni al estatutario de Sanidad, y tampoco lo está siendo en cuando a conceder fijeza al personal empleado público de relación "laboral"]

En cuanto al SERMAS en este caso, según el auto judicial, nuevamente habría argumentado que la jurisprudencia española no admite la conversión de un empleado público temporal en un fijo, negado que haya fraude de ley por ser "nombramientos" y no contratos, y que en el caso de considerarlo que lo hubiera  pues que a lo sumo podrían transformarse los nombramientos eventuales encadenados en nombramientos interinos de vacante en analogía a la condición -a juicio del letrado de la administración- equivalente a la de "indefinidos no fijo" que se concede en el ámbito laboral, condición interina que se mantendría únicamente hasta la cobertura de la plaza por procesos selectivos o su amortización, puntualizando que sobre pretensiones idénticas de fijeza ya ha sentado jurisprudencia nacional negativa el Tribunal Supremo  y la Audiencia Nacional, señalando la necesidad de superar un proceso selectivo para alcanzar la condición de empleado público fijo. En cuanto a la igualdad de condiciones de trabajo como la Carrera Profesional, el SERMAS considera que no debe concederse al temporal al ser diferente el acceso a su puesto que el del fijo.

Precisamente, en el auto , el juzgado reconoce evidente el abuso de temporalidad cometido a los demandantes, y  que  "en el Sector Público,  "sometido al derecho administrativo" [es decir, recordemos el  funcionario y el estatutario de los servicios de Salud temporales, que es el de su competencia por de lo Contencioso-Administrativo] , "no se ha traspuesto la Directiva referida ", añadiendo que "no encuentra norma nacional capaz de alcanzar el objetivo que pretenden la Directiva",y  que aunque "la Administración cuenta con medios para dar estabilidad a los trabajadores que fueron objeto del abuso, posibilidad que le ofrece la Disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, acudiendo a la
consolidación de empleo temporal, ya que nos hallamos ante un problema estructural que afecta a todo un colectivo, a todo un Sector Público, el de Sanidad, que está dotado presupuestariamente y mediante un proceso que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad", queda a la "voluntad del infractor" , es decir, de la administración.

Así la jueza redunda "siendo este medio [los sistemas de consolidación] potestad de la Administración, su voluntad de no ponerlo en práctica, no puede llevar al estado de las cosas en que nos encontramos, en que tras 17, 14, 12 años de abuso en la contratación temporal sucesiva, la reducción de esta temporalidad, se lleve a cabo mediante el cese de los trabajadores temporales, muchos de ellos próximos a la jubilación; o con objetiva perdida de oportunidad de un nuevo trabajo, por su edad, o por la propia tasa de desempleo existente en nuestro país. La elección de no acudir a la consolidación de empleo temporal, redunda en benéfico del empleador infractor y sin consecuencia negativa derivada de la violación por el Estado Español al Derecho Comunitario dejando al trabajador víctima del abuso sin protección alguna"

 Es en estos casos que un juez reconoce o estima que la ley española relevante es contraria, incompatible o insuficiente con respecto a una normativa superior europea cuando puede utilizar la fórmula de consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo conocida como "cuestión prejudicial".

Así la jueza del caso indica que estamos ante personal empleado público en situación de abuso de temporalidad, que "en este caso concreto desempeñó el trabajo con demostrado mérito y capacidad durante 17, 14 y 12 años" se le requiere que acceda a la estabilidad mediante un proceso de oposición o de oposición-concurso, lo que la jueza considera que "no es eficaz ni proporcional" al objetivo de la Directiva Europea, entendiendo que conceder la mera posibilidad de participar en un proceso selectivo de estos tipos no es una medida suficiente ni disuasoria para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal , como ha demostrado la Administración con sus períodos tan largos entre procesos selectivos a su conveniencia y arbitrio , además sin convocar todos los puestos en los términos sí fijados por el propio EBEP y sin que haya ninguna consecuencia para el infractor (la Administración), que, es más, al no optar por procesos de consolidación del propio personal, obtiene incluso ventajas como las que cita la propia jueza en este importante auto: el "abaratamiento en la contratación" al evitar pagos de trienios y carreras profesionales, opinando la magistrada que  estos comportamientos deben ser sancionables desde el ámbito de la Directiva Europea.

De esta manera , el juzgado cuestiona bajo la normativa Europea , mediante dos de su batería de preguntas al Tribunal europeo,  la tesis que sostiene la Comunidad de Madrid amparada en la jurisprudencia española : si dar cumplimiento mediante convocatorias convencionales a la normativa de las OPEs con 15 años de retraso es una medida  efectiva para los objetivos que exige de la directiva europea, y por tanto, si es adecuada como la "sanción al empleador" y la "compensación" al empleado" que exige a la legislación europea, superior a toda la legislación española. Nótese que en el auto se recuerda que el Tribunal Europeo ya dio repuesta negativa en un caso similar de Italia: el caso Mascolo.


En cuanto a la conversión en interinos realizada en el SERMAS y apuntada por su letrado como la otra medida adecuada junto con la convocatorias de procesos selectivos convencionales, el juzgado señala que "supone una prueba clara de que nos encontramos ante un defecto estructural", "no supone cumplir con el objetivo de la Directiva Comunitaria" al "postergar y reproducir una situación de temporalidad y precariedad", llegando a afirmar que "se cambia temporalidad por temporalidad", frase que también reserva para calificar la figura "consagrada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo": el indefinido no fijo, dado que, a juicio de la jueza con esta figura del indefinido no fijo no se consigue tampoco la estabilidad que "es el objetivo esencial" de la ley europea, entiendo que ese tipo de contratación sigue en el ámbito denotado en la Directiva Europea como  "contratos de duración determinada" [es decir, temporales] pese a su contradictoria denominación [ en la Directiva Europea se utiliza la palabra "indefinido" para referirse al concepto que aquí se denota por "fijo"].
De esta manera la Jueza "considera que la conversión de una relación de duración determinada" en un indefinido no fijo, "no es una sanción eficaz conforme" a la normativa europea  y traslada  una importante pregunta, al Tribunal de Justicia Europea en estos términos "¿Es conforme la interpretación que se realiza, por parte de esta Juzgadora, que la conversión del trabajador temporal objeto de abuso en “indefinido no fijo” no es sanción eficaz en cuanto el trabajador así calificado pude ser cesado, ya sea porque se cubra su puesto en proceso selectivo o sea amortizada la plaza, y por ello no es conforme con el Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada al no cumplirse el artículo 2, párrafo primero de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza por el Estado Español los resultados fijados en la misma?", pregunta que, como el resto de las que traslada [ver página final del auto judicial] tendrá que dar respuesta el más alto tribunal en forma de sentencia


En lugar de plantear la conversión a la figura indefinido no fijo como la medida adecuada, suma estos casos a la cuestión que ya había planteado previamente al TJUE, por el caso de un informático del SERMAS interino más de 17 años en el mismo puesto, sobre si es acorde a la Directiva europea la transformación de la relación estatutaria temporal (interina, eventual o sustituta) en una relación estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o indefinido, pero con la misma estabilidad en el empleo que la de los empleado estatutarios fijos, aunque sea una conversión "por encima de la normativa nacional que prohíbe en el sector público esta transformación"

Por último, para el caso de que no se concediera la fijeza pregunta si una indemnización equivalente al despido improcedente del personal laboral sería una medida adecuada a la normativa europea.

Podemos decir que con este auto, la jueza profundiza y completa la cuestión prejudicial previa para intentar buscar en el Tribunal Europeo una solución clara y desde diversos abordajes al fraude de ley en el empleado público bajo régimen administrativo, específicamente al estatutario de Sanidad, pero que por compartir el mismo régimen, debiera ser extensiva a todo el personal funcionario temporal de todas las administraciones públicas.


Precisamente, la Plataforma de Personal Temporal de la Comunidad de Madrid, a nivel regional y la Plataforma nacional de Interinos, Temporales y Laborales PI,  han denunciado públicamente que el acuerdo firmado entre el Gobierno y sindicatos nacionales de 29/03/2017 denominado "Plan para la mejora del empleo público" , publicado en la Ley de Presupuestos del Estado de 2017, y que permite la convocatoria de Ofertas Públicas de Empleo [OPE] ,extraordinarias en cuanto al número de plazas pero "convencionales" en sus bases con -precisamente- los puestos de los más de 250 mil puestos temporales de más de 3 años -y por tanto todos "en fraude de ley"- de  varios sectores de todas las AAPP de España, entre ellos más del 90% de los 100 mil que hay en los Servicios de Salud de todas las CCAA, puede suponer el mayor ERE en España y no tiene en cuenta los derechos adquiridos por la normativa Europea, mientras paradójicamente el Gobierno lo presentan como la solución para reducir la temporalidad fraudulenta en la Administración Pública en base a esa misma Directiva 1999/70/CE y así evitar unasanción de 100 millones de euros ya impuesta por la Unión Europa por no haber traspuesto la famosa Directiva a la normativa española de empleo público [Estatuto Básico del Empleado Público o EBEP].


Así estas Plataforma de empleados públicos temporales sostiene en su manifiesto, que, precisamente, en base a esa directiva europea, los temporales de más de 3 años han adquirido derechos y, exigen que sus puestos sean como compensación al menos convocados a consolidación por concurso de méritos de antigüedad , como permite ya el propio EBEP en sus artículos 61.6 y 61.7 en vez de por esas OPEs convencionales que justamente este juzgado cuestiona, y que las Plataformas exigen sean paralizadas, máxime tras la reciente resolución del Parlamento Europeo que pide explícitamente que se incluya en la normativa nacional la conversión a fijo como medida ante abuso de temporalidad, sin perjuicio de sanción e indemnización adicional , condenando todo despido y cese del personal en esta situación de fraude de ley.
Por otro lado diversos colectivos de interinos longevos y la asociación nacional ANIL están planteando recursos contencioso-administrativos contra los decretos de OPEs de diversas CCAA  derivadas del acuerdo y ley nacional, y que ofertan sus puestos a convocatorias convencionles. Es fácil de imaginar el tremendo impacto que pudieran tener sobre estas OPEs que podría tener una sentencia desde el más alto tribunal contraria a consierar OPEs de los puestos en fraude de ley como la "solución" suficiente a dicho fraude, porque aunque de una sentencia en ese sentido ahí no siguiera necesariamente la ilegalidad en sí de las convocatorias, sí que establecería que sigue siendo necesaria una compensación al empleado cuyo puesto se ha convocado, bien estabilidad bien una indemnización suficientemente adecuada, planteándose en ambos casos una situación inasumible para la Administración (por duplicidad de puestos en el primer caso,  por coste para el erario público en el segundo) si se multiplicara por los centenares de miles de empleados públicos que se encuentra ahora en esta situación y sobre cuyos puesto precisamente el Gobierno del Estado en acuerdo con los sindicatos, ha planteado se convoquen a OPEs convencionales no de consolidacińo.

Nótese que en el caso del SERMAS  hay un enorme índice del 39% de temporalidad , y que de sus 70 mil empleados, más de 23 mil tendrían estarían en puestos, reconocidos por el propio SERMAS, de más de 3 años de antigüedad, por tanto "en fraude de ley", que son los que precisamente Recursos Humanos del SERMAS, a instancias del gobierno nacional, y con el acuerdo mayoritario (pero no unánime) de la Mesa Sectorial de SERMAS, anuncia va a comenzar de forma inminente a convocar, derivadas de las OPE extraordinarias correspondientes,  mediante concursos-oposición convencionales , mientras que las cúpulas estatales de los sindicatos firmante del "Acuerdazo" del que derivan siguen defendiendo como "la único solución legal posible" para esta situación , de fraude de ley ante Europa, pues justo lo que ahora este tribunal cuestiona ante Europa puedar ser una solución para el personal temporal.

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