[Arauz] 'Nota sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de Marzo de 2020: la fijeza como única solución a la que avoca la sentencia'

'La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 supone un importante varapalo para las Administraciones públicas españolas, en cuanto que acaba con todo el régimen jurídico que se había diseñado para acabar maliciosamente con el empleo público temporal de larga duración y avoca a la fijeza del personal temporal objeto de un abuso, como única medida efectiva posible para dar cumplimiento a la Directiva en nuestro país.

I.

Así:

a) En primer lugar, la sentencia desvirtúa el argumento tradicionalmente utilizado por las autoridades administrativas, referido a que, en nuestro país no hay abusos porque los nombramientos del personal público temporal se amparan en la normativa nacional, argumentario que según la sentencia no sirve cuando tales nombramientos, formalmente amparados en esa normativa nacional, se utilizan, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal.

b) En segundo lugar, la sentencia acaba con todo el sistema jurídico articulado en España para cesar a los empleados públicos temporales sin derecho alguno, sistema jurídico basado en dos figuras:

• Una, la sentencia acaba con los procesos selectivos y de estabilización diseñados a partir de la Ley de Presupuestos del año 2017, pues según la sentencia, estos procesos no resultan adecuados para prevenir y sancionar la utilización abusiva por parte del empleador de la contratación temporal sucesiva en el Sector Público, ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, entre otras razones, porque su aplicación no tendría efectos negativos para ese empleador. E indica la sentencia que, para que estos procesos selectivos tuvieran contenido sancionador y fueran acordes con la Directiva, tendrían que ser restringidos, sin que pudieran participar los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.

• Otra, la sentencia acaba con la figura del indefinido no fijo, diciendo que tampoco puede ser concebida como una medida sancionadora que permita alcanzar la finalidad perseguida por Directiva, en cuanto que el indefinido no fijo, al igual que el temporal, cesa cuando se amortiza la plaza o se nombra a un empleado fijo y, en consecuencia, al indefinido no fijo no se le permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo, incluida la estabilidad en el empleo, que el personal fijo.

Por lo tanto, la sentencia, es un paso importante en el reconocimiento de los derechos a fijeza y estabilidad de los empleados públicos temporales, y desbarata los diques de contención articulados en nuestro país por los distintos Gobiernos, con el consentimiento de los sindicatos mayoritarios.

Pero hay mucho más;

II.

Una vez leída la sentencia con detenimiento, sus pronunciamientos no hacen sino consolidar nuestra idea inicial, pues nos aboca inexorablemente a la mal llamada fijeza (es mejor hablar de transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija idéntica o equivalente a la de los empleados públicos fijos comparables), como única medida sancionadora posible para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE en nuestro país.

PRIMERO-. La sentencia es tajante en cuanto a la definición del abuso contrario a la Directiva 1999/70/CE y deja claro que este abuso, se produce cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera.

Así, en su apartado 76, la sentencia afirma lo siguiente:

“En efecto, la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C‑16/15, EU:C:2016:679, apartado 48 y jurisprudencia citada).”.

Y de seguido, la sentencia dibuja algunos parámetros a través de los cuales se evidencia el abuso, como son: (1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal estatutario fijo; (2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector; (3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; (4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos.

Frente a ello, no puede oponerse:

• Ni la Normativa nacional, que prevé el nombramiento de personal temporal por “razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal”.

• Ni el hecho de que el empleado temporal disponga de un solo contrato o nombramiento, cuando dicho empleado ha desempeñado durante años, las mismas tareas y funciones, y su mantenimiento de modo permanente se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo, al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante, y su relación de servicio ha sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

• Ni tampoco el hecho de que el empleado público no haya impugnado sus nombramientos y ceses, esto es, haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones temporales, que no priva a esos empleados de la protección de la Directiva.

Por lo tanto, la sentencia deja claro cuándo se produce el abuso incompatible con la Directiva y vacíos de contenido los argumentos empleados de contrario en el Estado español, que negaba la existencia de abusos por el mero hecho de que la normativa interna permitía y habilitaba el nombramiento de personal público temporal por razones de urgencia, excepcionales, coyunturales o provisionales, lo que permitía, en contra de la Directiva, utilizar a este personal temporal para atender a necesidades estructurales, propias del personal fijo, cubriendo el déficit estructural de estos últimos.

SEGUNDO -. Una vez aclarado cuándo se producen los abusos contrarios a la Directiva, la sentencia, aunque advierte que es a los Tribunales nacionales a quienes les corresponde determinar la sanción adecuada para reprimir estos abusos, como hemos dicho antes, también se ocupa de eliminar las dos medidas que se habían articulado en nuestro país, para dar un cumplimiento ficticio o simulado a esta norma comunitaria, como eran los procesos de estabilización y de consolidación, y la figura del indefinido no fijo.

a) En lo que se refiere a los procesos de estabilización y a los procesos selectivos como instrumentos utilizados a partir de la Ley de Presupuestos del año 2017 -que se nos vendió por Gobierno y Sindicatos como el mecanismo idóneo para dar cumplimiento a esta Norma comunitaria y prevenir, evitar y sancionar la utilización abusiva de contratos temporales abusivos en el Sector Público-, la sentencia es tajante en sus apartados 97 a 101, declarando específicamente:

• Que esta Normativa nacional, que prevé la organización de procesos selectivos para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por personal público temporal, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva por parte del empleador de sucesivas relaciones del servicio de duración determinada -pues su convocatoria depende de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos, ni eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión -pues su aplicación no tiene ningún efecto negativo para el empleador-.

• Que tampoco los procesos de consolidación previstos en la disposición transitoria 4ª del EBEP, son una medida que cumpla con la Directiva 1999/70/CE, por cuanto que esta disposición transitoria atribuye una facultad a la Administración, de modo que no está obligada a aplicar dicha disposición, aun cuando se haya probado que recurría de manera abusiva a la temporalidad.

• Que aun cuando los empleados públicos objeto de un abuso puedan participar en estos procesos de estabilización, consolidación y demás procesos selectivos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar el abuso en la temporalidad.

• Que, para que estos procesos selectivos puedan concebirse como una medida sancionadora y compensatoria del abuso, tienen que ser procesos restringidos, en lo que solamente puedan participar los empleados públicos objeto de un abuso, sin que los procesos ordinarios puedan ser concebidos como una sanción, porque además de que su resultado es incierto, están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas del abuso.

Por todo ello, ni los procesos de estabilización, ni los procesos selectivos, permiten alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo marco, en cuanto que no resultan adecuados para sancionar la utilización abusiva de relaciones de servicio temporales ni para eliminar la infracción del Derecho de la Unión.

b) En lo que afecta a la figura del indefinido no fijo, implementada en nuestro país en los años 80 y 90 como mecanismo para evitar la aplicación del artículo15 del Estatuto de los Trabajadores en el Sector Público (precepto que obliga a transformar en fijos a los empleados temporales que lleven trabajando para el mismo empresario más de 24 meses en un plazo de 30) y, por tanto, para sancionar el fraude y el abuso en la contratación pública del personal laboral, la sentencia acaba definitivamente con esta figura, con dos argumentos palmarios:

(i) Que el indefinido no fijo, al igual que el temporal / interino, cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza, por lo que no es acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco, ya que no puede sancionarse el abuso en la temporalidad sucesiva, con más abuso y más temporalidad;

(ii) Que, a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, en el que el trabajador temporal es transformado en trabajador por tiempo indefinido, al indefinido no fijo no se le permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo -léase de la misma estabilidad- que el personal estatutario fijo.

Por tanto, ante este pronunciamiento de la sentencia, no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal objeto de un abuso, y de los laborales indefinidos no fijos, en empleados laborales fijos o, al menos, con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, incluyendo como condición de trabajo, la estabilidad en el empleo.

TERCERO-. Por último, la sentencia dictamina en los apartados 103 a 105, que una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Ahora bien, para ello, es necesario que concurran tres requisitos:

a) Uno, que la indemnización exista en el Derecho español.

b) Otra, que esta indemnización tenga por objeto compensar específicamente los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Esto es, esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva.

c) Y, tercero, que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.

(a)

Pues bien, al respecto debemos oponer que la Legislación española no prevé, ni establece indemnización alguna a favor de los empleados públicos en caso de abuso en la temporalidad sucesiva.

Y buena prueba de ello, es que no hay un solo caso en nuestro país en el que se haya fijado una indemnización a favor de un trabajador público sujeto a derecho administrativo por abuso en su contratación temporal sucesiva indemnizado.

Las únicas indemnizaciones previstas en la Ley española, son las previstas en los art.49 y siguientes del Estatuto de los trabajadores, para el caso de despidos personal laboral privado, no público, pero estas indemnizaciones, como declaraba el TJUE en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2018, asunto C-936/2018 y de 22 de Enero de 2020, asunto Baldonedo, apartados 61 a 63, no constituyen una medida legal equivalente para prevenir los abusos, pues su abono es independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada y, por tanto, estas indemnizaciones no están previstas para sancionar debidamente la contratación temporal sucesiva incompatible con la Directiva.

Así, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018) en el asunto C-619/17, asunto Ana de Diego Porras razona que:

94. El abono de una indemnización por extinción de contrato, como la contemplada en el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores, no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.

95. En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia

(b)

En la misma línea, tanto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia 207/2019, de fecha 13 de marzo de 2019, en su FJ Cuarto, apartado 3, como la Sala de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo, en sus sentencias nº 1425 y 1426 de 26 de septiembre de 2018, tienen declarado que en España una eventual indemnización no sería una sanción acorde con la Directiva, pues no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.

(c)

Pero es que además, el TJUE 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, Gioseppa Santoro, declara que la indemnización, por sí sola, no es una medida adecuada para sancionar el abuso si no va a acompañada de otros mecanismos de sanciones efectivo y disuasorio diciendo “para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional, que solo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico el Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos temporales”, y añade que para sancionar el abuso en la temporalidad en el sector público no basta con la concesión de una indemnización comprendida entre 2.5 y 12 mensualidades de la última retribución del trabajador, y con una compensación adicional por pérdida de oportunidades de encontrar un empleo, sino que para que la medida sancionadora sea efectiva, proporcionada y disuasoria, y por tanto cumpla con los requisitos del Acuerdo marco, es necesario “que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”.

En el caso Italiano analizado en esta sentencia de 7 de marzo de 2018 (Vid apartado 52), este mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, adicional a la indemnización al empleado público, consistía: (i) por una parte, en obligar a los Directivos responsables del abuso en la temporalidad, a reembolsar los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido, (ii) por otra parte, en excluir a estos Directivos de la posibilidad de obtener complementos salariales vinculados al resultado; (iii) y finalmente, sancionar a las Administraciones Públicas contratantes que han cometido el abuso, con la sanción de no poder llevar a cabo procesos selectivos de ningún tipo durante los tres años posteriores a la infracción.

Pues bien, en España no existe ninguna norma que permita multar a las autoridades o Administraciones empleadoras responsables del incumplimiento de la Normativa Comunitaria, en cuando que abusan de la temporalidad de sus empleados públicos.

Por lo que es llano, que no cabe más opción -por exclusión- que la trasformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, como única una medida de protección de los empleados públicos que queda para cumplir con los requisitos

(d)

En este sentido, el mismo TJUE en su sentencia fechada el 25 de octubre de 2018, referida al ordenamiento jurídico italiano, incide en las consecuencias que tiene la aplicación de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, en los casos de abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, dictaminando lo siguiente:

“La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector”.

Por tanto:

- Como quiera que, en el sector público nacional no existe medida alguna para sancionar los abusos producidos en la relación temporal sucesiva mantenida con los empleados públicos, en tanto que: (i) Según la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, Gioseppa Santoro, la indemnización a favor del funcionario objeto de un abuso no cumple con los requisitos del Acuerdo marco, si no va “acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio” consistentes en un sistema de multas a los responsables del abuso que no existen en España; (ii) Según la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, apartados 94 y 95, y la sentencia TJUE de 22 de Enero de 2020, asunto Baldonedo, apartados 61 a 63, las indemnizaciones por despido para el personal laboral previstas en los art. 49 y ss del Estatuto de los Trabajadores, no son una medida que cumpla los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo marco; (iii) y según la sentencia de hoy, ni la transformación de la relación temporal abusiva en una relación indefinida no fija, tampoco es una medida sancionadora, pues no cabe sancionar la temporalidad y precariedad abusiva en el sector público, con más temporalidad y más precariedad, ni los nombramientos pendientes de procesos selectivos que no se convocan en los plazos que marca el artículo 10 del EBEP, tampoco pueden ser considerados como medidas acordes con la Cláusula 5 del Acuerdo marco

- No cabe otra opción, que la transformación de la relación temporal sucesiva abusiva mantenida con los recurrentes en una relación fija, si la relación funcionarial persiste pasada una fecha precisa, esto es, si los nombramientos superan los plazos máximos que establece el artículo 10 del EBEP y ello, como medida efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso producido, deviniendo aplicable la doctrina del TJUE (vid TJUE sentencia de 4 de julio de 2006, Asunto C-212/04, Caso Adeneler, Apartado 106: Auto de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, Franco Afiliado contra empresa Provincial de Salud de Cosenza, en cuyo apartado 42; y Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 41), según la cual “el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que, si el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trata no contiene, en el sector considerado, ninguna medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos, dicho Acuerdo impide aplicar una normativa nacional que, sólo en el sector público, prohíbe absolutamente transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada que han tenido por objeto, de hecho, hacer frente a «necesidades permanentes y duraderas» del empleador y deben considerarse abusivos.

Frente a ello, no cabe oponer que la Cláusula 5 no tiene eficacia directa por cuanto que:

• Como acabado de decir, y ratifica la propia sentencia del TJUE en su apartado 87, para que pueda operar una norma que imposibilite la transformación en fijo de los contratos de duración determinada, es indispensable que el Estado miembro del que se trate, cuente con otras medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada; medidas que no existen en nuestro país.

• Y, a mayor abundamiento, hay que tener en cuenta, que la Directivas siempre tienen eficacia directa automática vertical frente a un Estado miembro sea cual sea la condición en la que actúa, como empleador o como autoridad pública, pues un Estado que no ha traspuesto una Directiva o lo ha hecho incorrectamente, no puede beneficiarse de su propio incumpliendo, de tal forma que el TJUE tiene dicho que: “En lo que atañe a las entidades contra las que pueden invocarse las disposiciones de una directiva, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que esas disposiciones pueden ser invocadas contra un Estado, sea cual sea la condición en la que actúa, como empleador o como autoridad pública. En efecto, en uno y otro caso hay que evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión”. (véanse, en este sentido, las  sentencias TJUE de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, apartado 49; de  12 de julio de 1990, Foster y otros, C- 188/89, apartado 17, y  Dominguez, apartado 38).

Por lo dicho, entendemos que la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 consolida los derechos del personal temporal de larga duración en nuestro país, y su derecho a la estabilidad en el empleo, entendida como derecho a no ser cesado en su puesto de trabajo sino por las mismas causas y con arreglo a los mismos requisitos que los empleados públicos fijos de carrera comparables, como única mediad para sanciona los abuso en al temporalidad, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva 1999/70/Ce.

Pero, para ello, es imprescindible que los empleados públicos temporales reclamen y demanden sus derechos ante la Administración empleadora, evitando los efectos que pudiera tener una reforma legislativa nacional que fije una indemnización como única sanción viable para sancionar los abusos en la temporalidad y eliminar la infracción del Derecho de la Unión.

Fuente: Nota del gabinete de Javier Arauz, abogado de los casos del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Alvárez y otros" -el principal, es de un informático nuestro-  de 19/03/2020 recibido en APISCAM

Resaltados en negrita cursiva y enlaces en el texto nuestros

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