El Tribunal Superior de Justicia de La Rioja usa la sentencia europea de 19/03/2020 junto con otras como la del Asunto Mascolo - el caso similar de docentes italianos - para determinar que una situación de acumulación en un profesor de interinidades por curso, aún con cambio de centro y sin contrato en verano, ante la carencia de convocatorias para cubrir el puestos de forma fija, es un fraude de ley por abuso de temporalidad de la Directiva Europea y rechaza en su sentencia el recurso de la Consejería de Educación a la sentencia del juzgado que había estimado la demanda, "sustancialmente" de interinidad de vacante, de un profesor funcionario interino por cursos durante 18 años. Idem con otra profesora 17 años interina por cursos

Recientemente se publicaba en el CENDOJ una sentencia de  la Sala de lo Contencioso -es decir, de la que trata los asuntos de los empleados públicos de tipo funcionarial (funcionarios y estatutarios de servicio de salud)- del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja  de 30/03/2020 (rec. nº 128/201), sentencia importante a nuestro juicio porque

1. considera  en la práctica y a nivel de Tribunal superior regional que la situación del interino del caso de  acumulación de numerosos nombramientos de interinidades por curso consecutivos, aún con interrupciones en el verano y con cambios de centro educativo cada año sin haber procedido a las convocatorias regulares, es un fraude de ley de abuso de temporalidad en el sentido de la cláusula 5ª contenida en la famosa Directiva europea 1999/70/CE, cuando la CCAA no ha convocado  procesos selectivos o suficientes plazas en los procesos selectivos
2. para llegar a esta conclusión en el caso en cuestión esta Sala del Tribunal Superior de La Rioja  hace uso de la no menos famosa sentencia europea de 19/03/2020 , la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del sunto Sánchez Ruiz y otros  por casos del SERMAS (el principal, de un informático nuestro) , emitida sólo 11 días antes, así como , entre otras, de la sentencia europea del asunto Mascolo, un caso sobre docentes italianos muy similar
   

 Con esta sentencia regional además de ser posiblemente una de las primeras de toda España que aplica en algo esa sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020, se abre más la puerta a que se decidan a reclamar la situación del abuso de temporalidad muchos de las decenas de miles de profesores  de las Consejerías de Educación de las CCAA que se encuentran en una situación similar. 

Esta sentencia de 30/03/2020 ha venido seguida por otra sentencia de 04/05/2020 de la misma sala y de idéntico contenido ante una situación casi totalmente idéntica.

Por supuesto, además del abuso, hasta ahora negado generalmente en los tribunales españoles para este personal así como para el funcionario interino de vacante, está la cuestión central de cuál es la sanción o sanciones en orden de subsidiariedad, al abuso  que se demanda, especialmente tras los apartados a este respecto de la sentencia europea de 19/03/2020.

Recordemos que en la esperanzadora sentencia europea de 19/03/2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  determinó que

• -en contra en la práctica de la jurisprudencia superior contencioso-administrativa española-  también puede haber abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada de personal empleado público de tipo funcionarial  además de redundar y aclarar más si cabe la ya establecida en su sentencia de 2016 en los Asuntos Martínez Andrés/Castrejana López en la situación de concatenación excesiva de nombramiento de  interinidades de programa, obra y servicio  (estatutarios eventuales en el caso de servicios de salud), cuando se utilizan para atender necesidades estructurales de forma permanente, y que como tales deberían haber sido cubiertas de forma fija en el plazo de los 3 años establecidos por el Estatuto Básico del Empleado Público mediante procesos selectivos en su tiempo
• la mera referencia en el propio nombramiento de que es por "urgencia y necesidad" no vale para admitir que se da esa "causa objetiva" que evitaría el establecimiento del abuso
• establecido el abuso se requiere de forma "indispensable" una sanción efectiva, proporcionada y disuaoria que le corresponde al ordenamiento español fijar pero orientando el Alto Tribunal  que en todo caso que no puede valer como tal sanción ni la convocatoria del puesto a proceso selectivo de libre concurrencia -como precisamente el el caso de los procesos de estabilización decididos desde el Gobierno del Estado como solución para todos los puestos temporales  más de 3 años- ni la figura del indefinido no fijo y  una indemnización por si sola solamente podría valer si es específica contra el abuso y suficientemente disuasoria
• en cuanto a la fijeza se  recuerda que no es una sanción obligatoria y que el juzgado remitente de las cuestiones prejudiciales había afirmado con claridad que el ordenamiento jurídico español no  la permite si no se ha superado un proceso selectivo cumpliendo con los principios constitucionales de igualdad, mérito , capacidad y publicidad

Este caso concreto de la sentencia del Tribunal Superior de 30/03/2020 se puede desprender del texto de la sentencia del Tribunal Superior, que se trata de un recurso ("de apelación") de la Consejería de Educación de La Rioja a la sentencia del juzgado de primera instancia que habría estimado "sustancialmente" la demanda de una condición "indefinida" con "fundamento en lo establecido" en una de las dos sentencias de la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo de 26/09/2018. (idénticas, una para un funcionario de programa y otra para el homólogo estatutario eventual).

Recordemos que a nuestro entender en dichas sentencias del Tribunal Supremo de 26/09/2018 sólo se reconoce como fraude la concatenación de contratos para  funcionarios interinos de programa o de obra y servicio (para estatutarios se llaman "eventuales") de más de 3 años, siendo la "solución" que aporta el Supremo la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración; para el personal ya interino en una vacante, se estima que  NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse-, postura que muy difícilmente podrá seguir defendiendo tras la reciente sentencia europea de 19/03/2020 en la que el TJUE rechaza incluso el indefinido no fijo.

En este caso, un profesor interino por cursos durante 18 años en dos especialidades y numerosos centros con varias interrupciones en verano y cuyo letrado era el conocido abogado Fabián Valero, el juzgado de primera instancia, con su estimación "en lo sustancial" de la demanda , según el texto de la sentencia del TSJ "declaró que la relación funcionarial del recurrente con la administración educativa de la CCCA de la Rioja subsiste y se mantendrá en tanto en cuanto se provea la plaza por los cauces legales o se amortice la misma", es decir, a falta de más información, en la práctica pasaba de ser un funcionario por cursos a discreción de la AAPP a ser  funcionario interino de vacante "por sentencia" (con fin de su interinidad en el acto nuevamente a discreción de la AAPP de convocarlo a OPE, concurso de traslados, etc o amortizarlo, siendo por tanto, obviamente su nueva situación un "contrato de duración determinada" o temporal en la nomenclatura europea).

La CCAA de la Rioja recurrió este término de la sentencia , pero no el demandante, por lo que al Tribunal superior sólo le quedaba a ese respecto (hay otro sobre el destino en el que no entraremos) confirmar esa interinidad de vacante o  estimar  en parte o en todo los argumentos de la CCAA para reducirlo a algo inferior.  Por tanto, por motivos procesales, el Tribunal Superior no tenía  que entrar en los famosos apartados de las posibles sanción al abuso  (no se puede conceder lo que no se demanda) de la sentencia europea, aunque se hecha en falta que no hubiera aprovechado para expresar su opinión.

La CCAA de la Rioja argumentó básicamente en su recurso los hasta ahora tradicionalmente estimados argumentos:

• no hay abuso al ser nombramientos respondiendo a necesidades "anuales", llamando  incluso a los cursos "programas temporales" queno superan ese plazo de 3 años
• esta situación no cae dentro del ámbito de la sentencia del Tribunal Supremo al ser nombramientos  en centros distintos cada curso
• el sistema de listas o la posibilidad de presentarse a oposiciones (en otra CCAA, porque en La Rioja no hubo ninguna en los 18 años de sus dos especialidades hasta las que se plantean ahora) constituyen por sí solas medidas disuasorias contra el abuso, en caso de que se estime que puede haber en este tipo de nombramientos

Y como decíamos el Tribunal Superior de Justicia a la hora de "responder adecuadamente" si se acredita el  "fraude en los nombramientos por ser irregular su concatenación" ,  literalmente, razona "conviene traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada el 19 de marzo de 2020, Sala Segunda, en los asuntos acumulados C-103/18 [Sánchez Ruiz] y C-429/18 [Fernández Alvarez y otros]" de la que copia todos los párrafos relativos sobre cuándo hay que considerar abuso en el empleo público español

Además trae a colación párrafos de otras sentencias europeas que sí establecen que es posible que situaciones de abuso en sectores diferentes corran suertes diferentes y que "la utilización  de contratos temporales basada en razones objetivas" realmente justificadas puede evitar la declaración del abuso , para afirmar:

"De las sentencias parcialmente trascritas, resulta que en algunos sectores, como es el caso del sector de la educación, se ha constatado la existencia de factores que pueden justificar de manera objetiva la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para garantizar la adecuada prestación del servicio pero ello no supone que en el sector de la educación, una contratación como la que ha sucedido en el caso del Sr. XXXX , durante 19 años, podamos considerarla una necesidad coyuntural, bien al contrario, dicha contratación muestra una necesidad estructural del sistema educativo en las materias impartidas por el Sr. XXXX"

para  en palabras del propio Tribunal riojano: "Las convocatorias de procedimientos para la adjudicación de destinos provisionales para cada curso escolar en base a las que son efectuados los nombramientos de interinidad, como son los llamamientos previstos en el artículo 5.1 de la Orden 3/2006, son procedimientos válidos para dar solución a necesidades ocasionales incluso de duración anual, pero no para solucionar necesidades estructurales como puede ser la insuficiencia de funcionarios de carrera docentes de una concreta especialidad, situación que concurre en este supuesto, ya que la falta de convocatorias en nuestro ámbito educativo para el acceso a la condición de funcionario de carrera, la sucesión de nombramientos de interinidad y la ausencia de información acerca de las razones de la provisionalidad de los destinos ofrecidos en la especialidad no conducen a otra conclusión"

lo que sumado al párrafo final de la sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2014 (C-22/2013), Asunto Mascolo, en un caso italiano casi idéntico, que estableció que la Directiva europea se opone a la norma italiana que permite la s contrataciones temporales de docentes por cursos mientras se espera que se convoquen a procesos selectivos para cubrirlos deforma fija sin importar los años que pasen, le lleva  sentenciar "la existencia de abuso de derecho en la concatenación de nombramiento" , y que para este abuso  no puede ser medida sancionadora las propias listas ni que haya habido convocatorias en otras CCAA , y la desestimación del recurso de la Comunidad, quedando confirmada pro tanto esa declaración de permanencia en vacante hasta cobertura fija/amortización ganada en la primera instancia.

Esta sentencia, naturalmente, puede ser recurrida ante el Supremo. 

En cuanto a la otra sentencia de 04/05/2020 de la misma sala del TSJ de La Rioja  como decíamos,  una situación casi totalmente idéntica: profesora interina 17 años por cursos de dos especialidades y en diferente centros, con el mismo letrado, demanda, sentencia de primera instancia y recurso de apelación por parte de la CCAA, resultando en una sentencia del TSJ de idéntico contenid (en especial, usa igualmente la sentencia europea de 19/03/2020)

Huelga decir la enorme importancia  que podría tener la generalización de la declaración de abuso de temporalidad en la situación de los docentes interinos por cursos de todas las CCAA si se conjuga en la propia demanda del interino  con el resto de la sentencia europea sobre las medidas sancionadoras válidas a ojo del Tribunal Europeo.

A este respecto, hay que recordar, con la cautela de que es de primera instancia, la importante sentencia de uan Jueza de lo Contencioso de Alicante, que  reconoce y sanciona el abuso de temporalidad con la transformación en fija a una funcionaria interina 13 años del Ayunnamiento de Alicante siguiendo la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03, el ya manido asunto acumulado "Sánchez Ruiz" [que no por mucho repetir, nos cansaremos de decir que es un informático "nuestro"]

 

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